Konsekwencje zmiany treści umowy

Pozew Skarbu Państwa

W sprawie rozpoznanej przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt: V ACa 144/17, Skarb Państwa (wojewoda) wniósł pozew o zasądzenie od województwa 516 288,75 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych od 30 grudnia 2008 r. do dnia zapłaty tytułem zwrotu 12,5% dofinansowania, uzyskanego przez stronę pozwaną, ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. 
Chodziło o zrealizowanie projektu System Informacji Przestrzennej Gmin i Powiatów współdziałających w ramach województwa, udzielonego pozwanej przez stronę powodową działającą jako instytucja pośrednicząca na podstawie umowy z 21 września 2006 r. Na jej podstawie pozwany zobowiązany został do przestrzegania postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie wydatkowania otrzymanego dofinansowania. Zobowiązywało to właściwe instytucje, w tym również przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, do przeprowadzenia czynności kontrolnych, które niestety w tym przypadku wykazały liczne naruszenia ustawy Pzp, w tym m.in.: 

• opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, czyli sprzeczne z art. 29 ust. 2 Pzp; 
• określenie parametrów technicznych sprzętu komputerowego, zwłaszcza w zakresie prowadzenia wymagania dotyczącego myszy komputerowej z pięcioma klawiszami i scrollem, w sposób preferujący urządzenia konkretnej firmy, zaoferowane przez wszystkich pięciu wykonawców; 
• sprzeczne z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp określenie terminu na wykonanie umowy, który był nierealny oraz nieadekwatny do zakresu prac będących jej przedmiotem, ograniczające krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia na jej wykonanie; 
• sprzeczne z art. 144 ust. 1 Pzp dokonanie zmiany treści umowy zawartej w wyniku wybrania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę, który podlegać powinien wykluczeniu wraz z dwoma innymi oferentami ze względu na sprzeczne z art. 24 ust. 2 oraz art. 146 pkt 6 Pzp złożenie niezgodnych z ustawą dokumentów określających warunki zatrzymania wadium.

Odpowiedź pozwanego

Pozwany wniósł o oddalenie pozwu. Wskazał na zgodne z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych opisanie przedmiotu zamówienia, również w zakresie wymagań dotyczących sprzętu komputerowego, które nie preferowały konkretnej firmy.
Wskazywał, że powód był informowany o wszystkich okolicznościach i wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji umowy zawartej z wykonawcą wybranym zgodnie z powołaną ustawą, który nie podlegał wykluczeniu. Podkreślał, że przedłużenie terminu realizacji umowy było korzystne dla zamawiającego. Pozwalało bowiem na zrealizowanie całego projektu, który obejmował również inne zamówienia, umożliwiało także zachowanie dofinansowania, które zostało na ten cel pozyskane, czyli uniknięcie sankcji polegającej na jego zwróceniu.

Zdaniem sądu okręgowego

Sąd okręgowy oddalił powództwo oraz obciążył stronę powodową kosztami procesu poniesionymi przez pozwaną. 

W umowie określone zostało ponadto wymaganie dotyczące złożenia przez wykonawców wadium w wysokości 150 000 zł przed upływem terminu składania ofert. Zostało także zastrzeżone uprawnienie dotyczące zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku odmowy podpisania umowy przez oferenta wybranego przez zamawiającego lub też na wypadek gdyby jej podpisanie okazało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie sądu okręgowego nie zostało w tej sprawie wykazane, aby termin na wykonanie umowy zawartej 14 lutego 2008 r. był nierealny i nieadekwatny do zakresu prac, które zamawiający powierzył wykonawcy w tej umowie, zwłaszcza że strona pozwana wiedziała i miała wpływ na konieczność przedłużenia tego terminu, na co przede wszystkim wyraziła zgodę. 

Według sądu okręgowego, mimo że opinie biegłych potwierdziły, iż wymagania spełniał tylko sprzęt firmy, która jako jedyna na rynku europejskim oferowała certyfikowane oraz opatrzone logo producenta myszy z pięcioma klawiszami i scrollem (dostępne na rynku były bowiem takie same myszy, tyle że bez certyfikatu CE), pozwany mógł być przekonany o tym, że gdy wszczynał postępowanie o udzielenie zamówienia, więcej niż jeden producent oferował taki sprzęt, który był poszukiwany na rynku ze względu na większe jego walory użytkowe. 

Zdaniem sądu apelacyjnego

Sprawa na skutek skargi powoda trafiła do rozpoznania do sądu apelacyjnego. Sąd zmienił wyrok sądu okręgowego i zasądził od województwa na rzecz Skarbu Państwa – wojewody 516 289 zł wraz z odsetkami.
W ocenie sądu apelacyjnego nie było podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia przez stronę pozwaną jako zamawiającego art. 24 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia trzech spośród pięciu oferentów, którzy ubiegali się o udzielenie spornego zamówienia publicznego. 

Nie było więc zagrożenia w zakresie interesów finansowych zamawiającego związanych z zawarciem i realizacją tej umowy, a tym samym podstawy do zastosowania korekty finansowej – zgodnie z przyjętymi na podstawie powołanej ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju zasadami stosowania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, zwłaszcza że w drugiej wersji dokumentu wprost wskazano, że podstawy wymierzania korekty nie może stanowić także: (…) naruszenie przepisów dotyczących wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz jego form. 
W kwestii zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 144 Pzp bezsporne było, że opóźnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wywołane dwumiesięcznym zawieszeniem realizacji projektu z powodu zastrzeżeń Głównego Geodety Kraju, zgłoszonych zanim postępowanie zostało ogłoszone, a także sprzeciwami wykonawców, oraz konieczność rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, rozstrzygniętego w styczniu 2008 r., doprowadziły do podpisania umowy dopiero 14 lutego 2008 r. Nie pozwoliło to na jej wykonanie w planowanym terminie, który został przedłużony, za zgodą strony powodowej, do połowy września 2008 r. 
Zmieniona w tym zakresie została również umowa w podanej dacie. Naruszenie art. 144 Pzp było więc uzależnione od wykazania, czy była ona wymuszona nieprzewidywalnymi okolicznościami albo, czy była korzystna dla strony pozwanej. 
Sąd apelacyjny podkreślił, że powód trafnie wskazywał, iż z reguły opóźnienie terminu realizacji umowy działa na korzyść wykonawcy, który nie zostaje w ten sposób narażony na ponoszenie konsekwencji niewykonania umowy w terminie określonym w jej treści. Może w szczególności uniknąć jej rozwiązania i zapłacenia odszkodowania albo też kary umownej za naruszenie terminu.
Wydłużając termin wykonania umowy, zamawiający może działać w tym zakresie wbrew swoim interesom finansowym, czyli na swoją niekorzyść, nawet jeżeli wykonanie zamówienia stanowi fragment większej inwestycji albo częściowe zrealizowanie lub wdrożenie dużo większego projektu. Przekroczenie terminu nie zwalnia bowiem wykonawcy z obowiązku zrealizowania umowy, nawet po terminie. Po stronie zamawiającego może natomiast stanowić podstawę do ograniczenia wydatków związanych z realizacją zamówienia, również poprzez obciążenie wykonawcy odszkodowaniem za opóźnienie albo też karą umowną ustaloną w kontrakcie. 
Z art. 56c ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju, wynika, że koniecznym warunkiem zachowania otrzymanego z tego źródła dofinansowania jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, w tym powstrzymanie się od zmiany umowy zawartej z wybranym wykonawcą po jej podpisaniu lub wydłużenie terminu przewidzianego na wykonanie takiej umowy. Podjęcie tego rodzaju działania z założenia może ograniczać konkurencję. Dłuższy termin na wykonanie umowy może bowiem stanowić istotny argument za tym, aby z ofertami mogli przystąpić również inni wykonawcy, których powstrzymał pierwotnie określony termin na wykonanie umowy. 
Z art. 144 Pzp wynika obowiązek zawarcia umowy o treści odpowiadającej treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Z tego powodu na zamawiającego nałożony został zakaz wprowadzania niekorzystnych zmian do zawartej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego. Łamiąc ten zakaz w sposób dla siebie niekorzystny, zamawiający naraża się na utratę uzyskanego dofinansowania. Nie sposób więc powiedzieć, że celem takiej zmiany umowy jest zamiar jego zachowania. 

Podsumowanie

W świetle art. 56c ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju oraz przyjętych na jej podstawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, a także zgodnie z § 7 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 umowy z dnia 21 września 2006 r., przy zastosowaniu pkt 19 tabeli stanowiącej załącznik do tych zasad, strona powoda była uprawniona do wystąpienia z zasadnym żądaniem zasądzenia od pozwanej kwoty objętej żądaniem pozwu, czyli odpowiadającej 12,5% udzielonego pozwanej dofinansowania. Związane to było z wykazaniem co najmniej jednokrotnego, a w istocie nawet trzykrotnego naruszenia przez stronę pozwaną przepisów ustawy Pzp, które nakładało na zamawiającego obowiązek zwrócenia dwukrotnie większego dofinansowania. 
Zasadność powództwa nie była zależna od wykazania doznania szkody przez stronę powodową, lecz od uprawdopodobnienia okoliczności wskazujących na możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE – uznał sąd apelacyjny.