Powoływanie się przez zamawiających na ww. wyrok przy wykluczaniu wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne budziło spore zdziwienie. Wynikało to z tego, że wspomniany wyrok zapadł jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Ponieważ nowa dyrektywa dokonała przełomowych zmian w systemie zamówień publicznych, stosowanie wyroku wydanego na podstawie nieobowiązującej dyrektywy zdawało się niewłaściwe. Sytuację dodatkowo komplikował fakt, że pierwsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, wydawane na podstawie ww. orzeczenia TSUE, były sprzeczne z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy – Prawa zamówień publicznych”.
POLECAMY
Krajowa Izba Odwoławcza orzekała bowiem na niekorzyść wykonawców, którzy powoływali się na zasoby podmiotów trzecich w dokumentach złożonych po terminie składania ofert. Tymczasem opinia UZP, w brzmieniu z początku 2017 r., wprost przyznawała wykonawcom taką możliwość.
Przy udziale podmiotów trzecich
Negatywne konsekwencje związane z wykładnią wyroku C-387/14 dotyczyły jedynie tych wykonawców, którzy za późno poinformowali zamawiającego o woli wykonania zamówienia przy udziale podmiotów trzecich (tj. nie zgłosili tego faktu najpóźniej w dniu składania ofert). Sytuacja wykonawców, którzy zamierzali wykazać warunki udziału w postępowaniu na podstawie własnego potencjału technicznego i zawodowego, wydawało się, nie była objęta zakresem wspomnianego wyroku.
Jednakże już w lipcu 2017 r. jeden z największych zamawiających w Polsce postanowił rozszerzyć wspomniany zakres wyroku C-387/14 i na jego podstawie wykluczył z postępowania wykonawcę, który wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Ważne!
Zamawiający, powołując się na wyrok C-387/14, odmówił wykonawcy możliwości skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. uprawnienia do uzupełnienia dokumentów.
Wykluczonym z postępowania wykonawcą było konsorcjum dwóch spółek z branży infrastruktury kolejowej. Konsorcjum wykazywało spełnienie warunków udziału w postępowaniu własnym doświadczeniem (m.in. usługa zrealizowana przez lidera konsorcjum) oraz własnym personelem (m.in. geodeta współpracujący na stałe z liderem konsorcjum).
W trakcie badania oferty konsorcjum zamawiający zakwestionował m.in. usługę lidera i osobę wskazaną na stanowisko geodety oraz wezwał wykonawcę do uzupełnienia doświadczenia i personelu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Konsorcjum uzupełniło dokumenty w ten sposób, że w miejsce usługi lidera wskazało usługę wykonaną przez partnera konsorcjum. Podobnie w przypadku personelu – w miejsce geodety zaproponowanego początkowo przez lidera konsorcjum wskazana została inna osoba przez partnera konsorcjum.
Ten powszechnie stosowany i aprobowany zarówno przez orzecznictwo, jak i doktrynę sposób skorzystania przez wykonawcę z instytucji art. 26 ust. 3 Pzp nie znalazł jednak aprobaty zamawiającego. Jak się później okazało, zamawiający był po lekturze wyroku C-387/14, ale niestety opacznie go zrozumiał. Ku ogromnemu zaskoczeniu wykonawcy zamawiający poinformował go najpierw o unieważnieniu swojego wezwania do uzupełnienia doświadczenia i personelu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a następnie wykluczył wykonawcę z postępowania.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wskazał, że w świetle wyroku C-387/14 wykonawca nie może zmienić doświadczenia ani personelu wskazanego przez siebie w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia w dniu składania ofert.
Odwołanie
Od powyższej czynności zamawiającego konsorcjum odwołało się do Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu podniosło przede wszystkim, że:
Ważne!
wyrok C-387/14 zapadł w odmiennym stanie faktycznym do tego, który miał miejsce w postępowaniu. Sprawa rozstrzygana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyła wykonawcy, który na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego.
Była to zatem całkowicie odmienna sytuacja, bowiem konsorcjum polegało na własnym doświadczeniu i personelu
(tj. raz pochodzącym od lidera, a raz od partnera konsorcjum).
Ważne!
W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą konsorcjum odwołało się do wielu wcześniejszych wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanych w tym samym co wyrok C-387/14 stanie prawnym, które dopuszczały uzupełnienie przez wykonawców własnego doświadczenia i personelu, również po terminie składania ofert.
Podczas rozprawy zamawiający starał się przekonać Krajową Izbę Odwoławczą do stanowiska, zgodnie z którym osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia (personel) wchodzą w zakres pojęcia zasobów podmiotów trzecich.
Z uwagi na powyższe wykonawca dokonał szczegółowej dystynkcji pomiędzy tymi terminami, powołując się na kryterium rodzaju stosunku prawnego łączącego wykonawcę z osobą wskazaną na daną funkcję przy realizacji zamówienia. W sytuacji wskazania przez wykonawcę własnego personelu pomiędzy wykonawcą a taką osobą istnieje bezpośredni stosunek prawny (np. umowa o współpracy lub o pracę). Tymczasem w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich ten stosunek prawny będzie miał charakter pośredni. Między wykonawcą a osobą z zasobów podmiotu trzeciego występuje jeszcze podmiot trzeci udostępniający swój zasób (umowa o współpracy lub o pracę zawarta jest w tym przypadku między daną osobą a podmiotem trzecim). Powyższa argumentacja wypływała w dużej mierze z bogatej jurysdykcji sądów powszechnych i została w pełni podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Nowa opinia prawna
Nie bez znaczenia dla wykonawcy była także okoliczność, że jeszcze przed rozprawą Urząd Zamówień Publicznych opublikował nową wersję wspomnianej wcześniej opinii prawnej. W porównaniu do poprzedniego brzmienia opinia ta różniła się diametralnie. Przede wszystkim zawierała bezpośrednie odniesienie do wyroku C-387/14. Urząd Zamówień Publicznych wycofał się wówczas ze swojego pierwotnego poglądu o możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie składania ofert. Co istotne dla opisywanej sprawy, zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, wyrok C-387/14 nie stał na przeszkodzie uzupełnianiu doświadczenia i personelu przez wykonawców samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte w przedmiotowej opinii, dodatkowo potwierdziło argumentację konsorcjum przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie. Spór zakończył się przegraną zamawiającego.
Ważne!
Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację wykonawcy i wskazała, że wyrok C-387/14 nie może być interpretowany w ten sposób, że wykonawcom samodzielnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu odbiera się możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu uwzględnienie uzupełnionego przez wykonawcę doświadczenia i personelu.
Podsumowanie
Argumentacja wykonawcy powołana w niniejsza sprawie może z pewnością wzmocnić w przyszłości obronę wykonawców przed niekorzystną interpretacją wyroku C-387/14. Ponadto może ona również ułatwić wskazanie zasadniczych różnic między zasobami własnymi i podmiotu trzeciego, na wypadek podejmowania prób błędnego utożsamiania tych pojęć.
