Korekty finansowe środków unijnych

• Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, 
• Europejskiego Funduszu Społecznego, 
• Funduszu Spójności, 
• Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich,
• Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego.

Państwa wydatkujące środki unijne w ramach dofinansowania zobowiązane są do ścisłego przestrzegania prawa, postanowień umowy o dofinasowanie oraz poddania się kontrolom, które dotyczą poszczególnych etapów – elementów składowych projektu, od udzielenia zamówienia, do zawarcia umowy oraz uzyskania efektu w postaci zrealizowanego prawidłowo zadania.

Kontrola wydatkowania

Ujawnienie ewentualnych nieprawidłowości w prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych niezgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych może skutkować nałożeniem na zamawiającego korekt finansowych. 

Nieprawidłowość została zdefiniowana w art. 2 pkt 38 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, a także ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320). ¹

Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy wdrożeniowej² korekta finansowa to kwota, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku
z nieprawidłowością indywidualną lub systemową. 
Nieprawidłowość systemowa (def.: art. 2 pkt 38 rozporządzenia 1303/2013) oznacza każdą nieprawidłowość, która może mieć charakter powtarzalny, o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia w podobnych rodzajach operacji, będącą konsekwencją istnienia poważnych defektów w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli, w tym polegającą na niewprowadzeniu odpowiednich procedur zgodnie z rozporządzeniem 1303/2013 oraz z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

Instytucja zarządzająca

Główną instytucją przeprowadzającą kontrolę projektu jest Instytucja Zarządzająca (IZ), która w myśl postanowień art. 125 rozporządzenia 1303/2013 odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. W przypadku RPO³ IZ jest zarząd województwa. 

Zadania IZ zostały szczegółowo określone w ustawie wdrożeniowej. Zadania te w zakresie kontroli obejmują m.in.:

• prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikację prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego;
• nakładanie korekt finansowych;
• odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp⁴ albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym:
  • wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp, 
  • wydawanie decyzji o umorzeniu w całości albo w części oraz o odroczeniu albo rozłożeniu na raty spłaty należności wynikających z obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w art. 61 ufp, 
  • rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b powyżej, wydawanych w pierwszej instancji przez IP⁵ albo IW⁶. 

Rodzaje kontroli

O obowiązku poddania się beneficjenta kontroli stanowi art. 23 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w szczególności: Beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez IZ, IP, IW, koordynatora EWT, wspólny sekretariat, krajowego kontrolera, a także instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz inne podmioty, uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu. 

Koordynatorem Europejskiej Współpracy Terytorialnej jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zadania państwa członkowskiego związane z realizacją programu EWT, określone w rozporządzeniu ogólnym lub rozporządzeniu EWT.

Mogą być prowadzone następujące kontrole:

• ex-ante dokumentacji udzielanych zamówień publicznych, przeprowadzana w siedzibie IZ/IP na podstawie dokumentów przekazanych przez beneficjenta; 
• weryfikacje wydatków, w tym: 
  • weryfikacje wniosków beneficjenta o płatność, 
  • kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie beneficjenta, w tym w formie wizyt monitoringowych,
• kontrole krzyżowe służące zapewnieniu, że wydatki ponoszone w projektach nie są podwójnie finansowane w ramach różnych projektów/programów;
• kontrole na zakończenie realizacji projektu – służące sprawdzeniu kompletności dokumentów potwierdzających właściwą ścieżkę audytu w odniesieniu do zrealizowanego projektu, przeprowadzane przed akceptacją wniosku o płatność końcową;
• kontrole trwałości projektu.

Przy obliczaniu wartości korekt finansowych zastosowanie ma rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615) w sprawie obniżania wartości korekt finansowych. 

Wysokość korekt finansowych

Prowadzenie postępowania o zamówienie publiczne jest złożoną procedurą, to swojego rodzaju algorytm wzajemnie powiązanych ze sobą działań. Dlatego prowadzenie procedury wymaga niezwykłej uwagi, gdyż o popełnienie uchybienia lub omyłki nie jest trudno.

Nieprawidłowościami skutkującymi nałożeniem korekty są m.in.: 

• niedopełnienie obowiązku odpowiedniego przekazywania i publikowania odpowiednich ogłoszeń, 
• bezprawne udzielenie zamówienia w trybach innych niż przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony, 
• błędy związane z warunkami udziału w postępowaniu oraz kryteriami oceny ofert, 
• nieprzestrzeganie terminów ustawowych, 
• niedozwolone modyfikacje SIWZ, 
• nieprawidłowości związane z żądaniem dokumentów i oświadczeń
• nieprawidłowości związane ze sporządzaniem szczegółowego opisu zamówienia, 
• naruszenia w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 
• naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania, 
• naruszenia związane ze zmianami umowy. 

Analiza orzeczenia NSA 

Sprawa dotyczyła opisu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby naruszyć zasady uczciwej konkurencji. Wyrok w tej sprawie wydał Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) w Warszawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. (sygn. akt: II GSK 1097/17, LEX nr 2349731). 

Tezy wyroku:

1. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 Pzp, nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło.
2. W sytuacji gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna zamawiającego (beneficjenta) od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego na decyzję zarządu województwa w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej została oddalona, czyli NSA rozstrzygnął, że zamawiający naruszył przepisy Pzp i tym samym poniesie niekorzystne skutki finansowe w postaci częściowej utraty dofinansowania. 

W stanie faktycznym beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał – w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia – udokumentowania wykonania przez wykonawcę co najmniej jednej roboty związanej z budową, przebudową lub remontem budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej zaliczonego do klasy PKOB 1264 (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB), Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316, oraz jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie szpitalnym, a ponadto w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia – wskazania przez wykonawcę osoby na stanowisku kierownika budowy, która mogła wykazać się doświadczeniem przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej związanej z budową, przebudową lub re-
montem budynku z klasy PKOB 1264 (budynki szpitala lub zakładów opieki medycznej w czynnym obiekcie).

W wyniku przeprowadzonej kontroli i po analizie wyjaśnień beneficjenta IZ RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, wskazując, że opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Beneficjent, jako dowód w sprawie, przedstawił stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej (dalej: UZP), w którym stwierdzono: 

Tym samym, jeżeli zamawiającemu zależało na realizacji robót przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, to mógł uwzględnić taki wymóg w opisie warunku. Tymczasem ograniczenie wymaganego doświadczenia tylko do klasy PKOB 1264 uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w prowadzeniu robót w czynnym obiekcie, np. szkole czy domu opieki, a jednocześnie nie zapewniło wyboru wykonawcy posiadającego rzeczywiście doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, gdyż wykonawcy mogliby wykazywać roboty wykonywane na obiektach klasy PKOB 1264, które np. nie były jeszcze oddane do użytku. Podobnie potrzebę stawiania ścianek pyłoszczelnych można było także uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia, nie ograniczając opisu warunku do klasy PKOB 1264. 

Biorąc pod uwagę powyższe, UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 Pzp. 

Z uwagi na to, że w postępowaniu złożono 10 ofert, żaden z wykonawców nie poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności ani nie wniósł odwołania od treści opisanych warunków – nie można stwierdzić, że opis warunku utrudniał konkurencję, a zatem, że naruszał art. 7 ust. 1 Pzp i miał wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem IZRPO zamawiający (beneficjent) – używając w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranej jednej grupy z PKOB – doprowadził do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazana przez niego grupa, tj. 1264 PKOB, określa zamknięty katalog obiektów budowlanych. Prace, które są przedmiotem zamówienia, dotyczą termomodernizacji budynku szpitala, a tym samym charakter inwestycji nie wymaga specjalistycznego przygotowania wykonawców. 

Trudno uzasadniać fakt, że wykonawca, który wykonał prace termomodernizacyjne w innych budynkach niż te wymienione w grupie 1264 PKOB (o skali prac proporcjonalnej do danych będących przedmiotem zamówienia), nie będzie w stanie w sposób należyty wykonać omawianych robót budowlanych. 

Stanowisko NSA

NSA, oddalając skargę kasacyjną beneficjenta, przywołał wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław – Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazał, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie Pzp ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. 

Stwierdzone naruszenie skutkowało nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego.

Sukces, jakim jest uzyskanie przez zamawiającego dofinansowania unijnego dla realizacji danego przedsięwzięcia: dostawy, roboty, usługi, można dopiero uznać za urzeczywistniony, jeśli przedsięwzięcie udało się zrealizować zgodnie z zamierzeniami oraz bez konieczności zwrotu środków unijnych, czy przy pełnym wykorzystaniu uzyskanego dofinansowania. 

Osoby prowadzące postępowania o zamówienie publiczne, w tym także osoby z bogatą wiedzą i praktyką, muszą być niezwykle uważne, szczegółowe, dokładne, aby w wyniku popełnionych błędów czy uchybień, uchybień nie narazić zamawiającego na dokonanie zwrotu środków, na skutek nałożenia korekty finansowej.