Korzystanie z usług dalszego podwykonawcy przez podwykonawcę, na którego zasobach polega wykonawca

Stan faktyczny 

Gmina XXX (dalej: zamawiający) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego XX.XX.2024 r. zawarła z wykonawcą umowę nr XX na wykonanie robót drogowych (dalej: umowa). W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca polegał na zasobach podwykonawcy w postaci: […] dwa zadania polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej budowę lub przebudowę drogi o kat. ruchu min. KR3 i długości min. 1,5 km każda. 

Można podkreślić, że podwykonawca współpracuje dodatkowo z dalszym podwykonawcą. Z kolei wykonawca współpracuje jedynie ze wspólnikiem dalszego podwykonawcy, wykonawca zaś nie współpracuje z dalszym podwykonawcą.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o zajęcie stanowiska, czy zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych jest wykonywanie przez dalszego podwykonawcę prac, które zostały powierzone podwykonawcy w ramach wykonywania umowy.

Stan prawny

1. Podwykonawstwo w ujęciu Prawa zamówień publicznych

Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo, należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zarówno więc art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, jak i definicja legalna umowy o podwykonawstwo zawarta w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp odwołuje się do wykonania przez podwykonawcę części zamówienia (nie zaś całości zamówienia).

W odniesieniu do kwestii oceny, czy dopuszczalne jest powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, warto mieć na uwadze stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 

WAŻNE
Przykładowo w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (sygn. akt: KIO 539/23) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby – zdaniem Izby – do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. 

Kwestię tę podniesiono także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. (sygn. akt: KIO 907/23), w którym stwierdzono, że przyjęcie interpretacji, zgodnie z którą możliwe byłoby powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, dopuściłoby sytuację, w której przez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy – pom...