Mimo że przepis art. 91 Pzp był wielokrotnie zmieniany, nadal nie realizuje w pełni zamierzeń ustawodawcy, choć nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r. okazała się drogą w najwłaściwszym kierunku.
POLECAMY
Nadużywanie kryterium ceny
Analizując zmiany legislacyjne, jakim podlegał art. 91 Pzp w latach 2014 i 2016, oraz podejście zmawiających do jego stosowania w obszarze usługi ubezpieczenia, należy stwierdzić, że największe wątpliwości budziła kwestia powszechnego stosowania przez zamawiających kryterium najniższej ceny. Wiązało się to zbyt często z pomijaniem kryteriów pozacenowych, które – jak wynika z praktyki – w niektórych usługach, a zwłaszcza robotach budowlanych, często owocowały zakupem przedmiotu zamówienia niespełniającego oczekiwań zamawiających. Dochodziło również do skrajnych sytuacji, w których wykonawcy nie byli w stanie wykonać swoich umów w zaproponowanej zamawiającemu cenie ofertowej.
Z jednej strony notowaliśmy liczne przypadki skrajne, takie jak upadłość wykonawców (szczególnie w obszarze robót budowlanych), którzy w efekcie zaoferowania niskich cen, braku waloryzacji wynagrodzenia oraz niekorzystnych zmian rynkowych (np. wzrost cen materiałów budowlanych) nie poradzili sobie z realizacją wygranych zamówień, a co za tym idzie – z kontynuacją działalności swoich firm. Z drugiej strony nabywane przez zamawiających w ten sposób dostawy, usługi czy roboty budowlane prezentowały niską jakość, co niejednokrotnie powodowało konieczność wydatkowania dodatkowych środków, zmierzających do uzyskania oczekiwanego efektu końcowego. W ten sposób proces właściwego zarządzania środkami publicznymi bywał zaburzony. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. od zawsze umożliwiała ustalanie dodatkowych kryteriów – innych niż cena, a związanych stricte z przedmiotem zamówienia.
Ważne
Niechęć w stosowaniu kryteriów jakościowych, potwierdzona badaniami Urzędu Zamówień Publicznych, to przede wszystkim obawa o brak precyzyjnego i jednoznacznego postawienia takich kryteriów, a co za tym idzie – narażenie się na podważanie ich ze strony wykonawców albo kontrolujących.
Nowelizacja 2014
Aby ograniczyć negatywne zdarzenia związane z nadużywaniem kryterium ceny jako jedynego przy ocenie ofert, ustawodawca podjął dwie próby zmiany podejścia rynku zamówień publicznych do powszechniejszego stosowania kryteriów jakościowych. Zgodnie z nowelą z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawodawca dokonał istotnej zmiany art. 91 Pzp poprzez wprowadzanie – obok najniższej ceny – obowiązku zastosowania co najmniej jednego kryterium pozacenowego. Kryterium najniższej ceny zostało zarezerwowane wyłącznie do zamówień wystandaryzowanych oraz powszechnie dostępnych. Niestety, efekt tej zmiany nie przysporzył oczekiwanych rezultatów, gdyż zgodnie z raportem Urzędu Zamówień Publicznych z maja 2017 r. w ramach kryteriów pozacenowych stosowano przede wszystkim gwarancję, warunki płatności czy termin realizacji zamówienia, i tylko po to, by formalnie wypełnić wolę implementującego.
Kryteria jakościowe dotyczące parametrów technicznych czy funkcjonalności, związane z doświadczeniem/wiedzą, były stosowane rzadko i nie przekraczały najczęściej wagi 20%. W ten sposób doszło do wypaczenia woli ustawodawcy oraz celu wprowadzonych zmian.
Ważne
Zamiast zadbać o otrzymanie usługi, produktu czy roboty budowlanej o oczekiwanej jakości, zamawiający uznali, że wystarczy jedynie iluzorycznie potraktować obowiązek nałożony przez ustawodawcę, byle tylko przepis został zastosowany.
Nowelizacja 2016
Dopiero nowelizacja z 2016 r. przynosząca znaczne ograniczenia w stosowaniu kryterium cenowego dla zamawiających rządowych i samorządowych pozwoliła dostrzec pozytywny kierunek zmian w podejściu rynku zamówień publicznych do przedmiotowej sprawy.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 91 ust. 2a Pzp zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (sektor finansów publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz związki jednostek, o których mowa wcześniej), kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3 Pzp.
Celem, jaki przyświecał ustawodawcy, było zagwarantowanie przez zamawiającego określonej jakości przedmiotu zamówienia, poprzez odpowiedni opis. Opisanie wszystkich kluczowych elementów oraz narzucenie standardów przedmiotu zamówienia na minimalnym poziomie i uwzględnienie w kryteriach oceny ofert wyższych parametrów, które będą użyteczne dla zamawiającego, było rzeczywiście bardzo potrzebne i spełniało wymogi funkcjonalne, a nie zbędne czy nadmiarowe.
Ważne
Korzystając z nadania kryterium ceny znaczenia większego niż 60% albo zastosowania go jako jedyne, zamawiający mają dodatkowo obowiązek wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, co ma determinować ich do wykazania staranności w tym zakresie.
Prowadzi to do wniosku, że wystarczy, aby zamawiający w sposób dokładny sprecyzowali swoje oczekiwania jakościowe co do produktu, usługi czy wreszcie roboty budowlanej (zgodnie zresztą z literalnym brzmieniem art. 29 do 31 Pzp) i wówczas wcale nie muszą sięgać po konieczne przypisanie kryteriów jakościowych, a co za tym idzie – przypisanie im danej części wagi procentowej. Tak odczytuję zamiar ustawodawcy.
Wymóg zastosowania przez zamawiającego konkretnych i wymiernych parametrów oraz standardów w odniesieniu do przedmiotu zamówienia powinien być normą wszędzie tam, gdzie jest to niezbędne z punktu widzenia zapewnienia jego jakości, funkcjonalności oraz użyteczności. Ma on w efekcie zabezpieczać nie tylko interes zamawiającego w rzetelnym wydatkowaniu środków publicznych, ale przede wszystkim interes społeczeństwa związany z realizacją zamówień dla dobra ogółu.
Z takich samych założeń wychodzę również i ja, jako broker ubezpieczeniowy, działający na podstawie nowej ustawy o dystrybucji ubezpieczeń z dnia 15 grudnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 2468).
Podsumowanie
Niezależnie od zmian ustawodawczych, jako brokerzy ubezpieczeniowi, zawsze kierowaliśmy się oczekiwanym zakresem usługi ubezpieczenia, doprecyzowanej opisem przedmiotu zamówienia, niekiedy w najdrobniejszym szczególe. Dlatego z brokerskiego punktu widzenia nowelizacja z 2014 r., obligując zastosowanie kryterium jakościowego, zmuszała nas do każdorazowego wydzielania z opisu przedmiotu zamówienia pewnych elementów, które wielokrotnie nie miały aż tak istotnego znaczenia, z uwagi na dokładnie i szczegółowo opisany przedmiotu zamówienia oraz specyfikę danego klienta i jego ryzyka.
Zdecydowanie najlepszy kierunek obrała nowelizacja z 2016 r., dając swoiste potwierdzenie naszego prawidłowego podejścia. Dzięki tak postawionym kryteriom, z jednej strony wypełniamy wolę ustawodawcy, a przede wszystkim należycie zabezpieczamy zamawiającego w osiągnięciu ochrony ubezpieczeniowej stricte dopasowanej do jego potrzeb i ryzyka. Z drugiej strony możemy tym właściwie zarządzać i każdorazowo decydować, co pozostawiamy w tzw. wymaganiach obligatoryjnych, o ile nie ograniczymy się tylko do nich – stosując je i kryterium najniższej ceny, a co ewentualnie pozostawiać jako element fakultatywny, dodatkowo punktowany.
