Rażąco niska cena w usłudze ubezpieczenia

Zkolei orzecznictwo i doktryna dotyczące wyjaśnienia pojęcia rażąco niskiej ceny wskazują na parametry podpowiadające zamawiającemu, czy w danym przypadku ma uzasadnione podejrzenie rażąco niskiej ceny, a zatem – czy w ostateczności znajdzie zastosowanie sankcja w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.

W wielu wyrokach KIO, m.in. z dnia 28 marca 2008 r., sygn. akt: 226/08, z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt: 1562/11, z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt:750/16, z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt: 34/18, za rażąco nisko niską cenę uznaje się propozycję z ceną niewiarygodną, nierealną w porównaniu do cen rynkowych dla podobnych zamówień i innych ofert (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08) lub gdy nie budzi żadnych wątpliwości, że zamówienie takie będzie realizowane poniżej kosztów, będzie nieopłacalne, albo gdy różnica w cenach nie będzie możliwa do wytłumaczenia żadnymi realnymi i obiektywnymi okolicznościami bez przewidywalnego poniesienia przez wykonawcę strat i koniecznego sięgania przezeń do innych (pozaumownych) źródeł finansowania.

Gdy zachodzą przesłanki…

Wskazana linia orzecznicza ma fundamentalne znacznie w ustaleniu, czy zachodzą przesłanki mogące kwalifikować cenę jako rażąco niską i czy wątek ten należy zgłębić. 
 

Wyrok ten jest zgodny z dotychczasową linią orzeczniczą wskazującą na konieczność rzetelnego i szczegółowego wzywania do wyjaśnień w przypadku podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny i analizowania tych wyjaśnień w sposób kompleksowy. Nie zawsze różnice występujące w cenach lub względem szacunku, w danych okolicznościach faktycznych, będą zobowiązywały do wezwania wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do złożenia wyjaśnień. 

Z kolei wyroki KIO z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: 785/14, oraz dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt: 466/17, potwierdzają tezę, iż:
 

Sąd Okręgowy w Poznaniu, w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, potwierdził, że każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia, należy rozpatrywać indywidualnie i te parametry należy traktować jako punkty odniesienia. Nie jest możliwe automatyczne uznawanie ceny za rażąco niską wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego. 

Potwierdza to orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 Fratelli Constanzo, a także wyroki KIO: z dnia 13 marca 2008 r., sygn. akt: 179/08, oraz z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt: 297/09. Postanowienia te mają arbitralne znaczenie w obszarze ubezpieczeń, z powodu niematerialnego charakteru tej usługi, charakteryzującej się wielością zmiennych wpływających na cenę ubezpieczenia, a także koniecznością oszacowania zdarzeń przyszłych i niepewnych, czyli liczby i wielkości potencjalnych szkód. 

W przypadku usługi ubezpieczenia

Zgodnie z art. 34 ust. 4 pkt 2 Pzp w przypadku usług ubezpieczenia wartość zamówienia stanowi należna składka oraz inne rodzaje wynagrodzenia. Stosownie natomiast do art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2018 r., poz. 999 z późn. zm.): przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ww. ustawy: Zakład ubezpieczeń ustala wysokość składek ubezpieczeniowych po dokona-
niu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. 
 

Kolejnym etapem jest szczegółowa oceny ryzyka ubezpieczeniowego u danego zamawiającego, na podstawie m.in. wartości i stanu jego majątku, szkodowości, zakresu, skali i rodzaju działalności, jaką prowadzi. 

Każdy zakład ubezpieczeń opiera się na wewnętrznych taryfach oraz kryteriach wskazanych w tzw. wzorcach umownych, czyli ogólnych warunków ubezpieczenia dla danego produktu ubezpieczeniowego. Na to nakładane są wewnętrzne wytyczne związane m.in. z prognozowaną ekspozycją na ryzyko w danym roku, rentownością całego portfela danej grupy klientów. W ten sposób rodzi się know-how danego zakładu ubezpieczeń w sposobie dochodzenia do ostatecznej ceny ubezpieczenia. 

Wyliczenie wynagrodzenia wykonawcy (ubezpieczyciela) nie opiera się bezpośrednio na kosztach pracy ludzkiej, jak ma to miejsce przy innych usługach opartych wprost na potencjale pracy fizycznej. Dlatego też przy okazji weryfikacji rażąco niskiej ceny nie ma uzasadnienia do wymagania od wykonawcy dowodów w postaci wyceny konkretnych elementów oferty mających wpływ na cenę, jak np. czynnik ludzki czy koszt materiałów. 

Trudność procesu podkreśla prof. dr hab. Wanda Ronka- Chmielowiec, w opracowaniu pt. Ryzyko ubezpieczeniowe – współczesne wyzwania dla zakładów ubezpieczeń (Katedra Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu). Zwraca uwagę m.in. na fakt: Jedną z podstawowych operacji ubezpieczyciela, która generuje ryzyko zakładu ubezpieczeń, jest kalkulacja składki ubezpieczeniowej. Składka ubezpieczeniowa powinna być ustalona na takim poziomie, aby zapewnić środki finansowe na wypłatę odszkodowań i świadczeń oraz tworzenie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych i funduszy rezerwowych, oraz na pokrycie kosztów działalności ubezpieczeniowej. 

Ze wskazanych powyżej powodów wynika, iż ustalenie odpowiedniej składki ubezpieczeniowej, a następnie wykazanie związku pomiędzy ceną a wszystkimi kosztami jest sporym wyzwaniem zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. I rzeczywiście tak jest. W dużym uproszczeniu można stwierdzić, że dopóki dokument ubezpieczenia w postaci polisy zapewniającej o objęciu ochroną ubezpieczeniową na wypadek powstania określonych zdarzeń (np. powódź czy pożar) nie zmaterializuje się w postaci szkody, dopóty trudno mówić o jej rentowności dla ubezpieczyciela i o tym, czy zapłacona składka za dane ubezpieczenie jest faktycznie odpowiednia. 

Rynek wypracował pewne poziomy i przedziały stawek za poszczególne, powszechnie stosowane produkty ubezpieczenia, jak np. ubezpieczenia mienia od wszystkich ryzyk czy sprzętu elektronicznego, przy których jest podstawa, by powiedzieć o pewnych bazowych taryfach. Jednak są produkty (jak np. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej), a przede wszystkim zmienne towarzyszące danemu ubezpieczonemu, np. prowadzona działalność czy branża, w której, nie mówiąc o historii szkodowej, przedział cenowy może kształtować się różnie i zgoła odmiennie od średnich rynkowych. 

Oczywiście istnieje możliwość zbadania przedziałów taryfowych dla produktów powszechnych (ubezpieczenia pojazdów czy następstwa nieszczęśliwych wypadków, ubezpieczenia na życie, podróży) dla odbiorcy indywidualnego. Jednak gdy chodzi o przedsiębiorców, znana może być baza wyjściowa, ale ostateczna cena (składka) będzie zawsze wypadkową szeregu czynników ujętych w procesie analizy ryzyka. Dlatego w tej konkretnej usłudze tak trudno rozmawiać o rażąco niskiej cenie, a w ślad za tym trudno polemizować z decyzją zamawiającego co do przyjęcia oferty z podejrzeniem o rażąco niską cenę. Niemniej znikoma liczba sporów w obszarze usługi ubezpieczenia, a także kierunek orzecznictwa KIO, zdają się potwierdzać duże zrozumienie specyfiki branży, a co za tym idzie – indywidualnych praw, jakimi rządzi się sposób kalkulacji ceny oferty. 

Na przykładzie orzecznictwa

W wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt: 2740/17, jest bardzo trafna ocena sposobu funkcjonowania rynku ubezpieczeniowego. KIO oddaliła wniosek odwołującego, który kwestionował wybór przez zamawiającego oferty z rażąco niską ceną, w związku z brakiem uzyskania należytych wyjaśnień i dowodów prawidłowego wyliczenia ceny w ofercie najkorzystniejszej. Popierając swoje stanowisko, KIO wskazała przede wszystkim na charakterystykę usługi ubezpieczenia, która determinuje zarówno sposób wyjaśnień opartych na art. 90 ust. 1 Pzp, jak i sposób ich oceny. Powołała się m.in. na odrębność kalkulacji przy ubezpieczeniach majątkowych oraz odpowiedzialności cywilnej, które mają zupełnie inne podstawy oceny ryzyka. 
 

KIO wyjaśniła problem indywidualnej oceny ryzyka, a także różne metodologie kalkulacji składki, stwierdzając: Działalność ubezpieczeniowa obejmuje nie tylko wycenę, identyfikację i rozkład ryzyka odnoszącego się do przedmiotu ubezpieczenia (w przypadku ubezpieczeń majątkowych ubezpieczonego mienia) w postaci ryzyka czystego lub spekulatywnego, lecz również ryzyko samego ubezpieczyciela i ryzyko podmiotu ubezpieczanego. Dodatkowo sposób kalkulacji składki przez towarzystwo ubezpieczeniowe stanowi efekt jego wieloletniej działalności na rynku ubezpieczeniowym, jego indywidualnych doświadczeń i nierzadko jest oparty na szczegółowych algorytmach i analizach. Metodyka ta może być także ściśle chronioną informacją stanowiącą know-how przedsiębiorstwa, co powoduje, że jej szczegółowa prezentacja może być nie tylko nieopłacalna, lecz czasami wręcz niemożliwa. Choć składka ubezpieczeniowa stanowi rekompensatę przyjęcia na siebie przez towarzystwo ubezpieczeniowe ryzyka, to jej składniki są zazwyczaj bardzo zróżnicowane zarówno pod względem rzeczowym, jak i wartościowym. (…) Przyjmuje się, że składka ubezpieczeniowa jest ceną, jaką płaci ubezpieczony za świadczone usługi, jest ochroną ubezpieczeniową przed ponoszeniem szkód finansowych. 

Z kolei Wojciech Lewicki w opracowaniu Zarządzanie ryzykiem na przykładzie ubezpieczeń komunikacyjnych – studium badawcze roli agenta ubezpieczeniowego w procesie weryfikacji danych wpływających na kształtowanie się składki ubezpieczeniowej („Organizacja i Zarządzanie”, nr 12/2016) napisał: Gdyby cena składki ubezpieczeniowej była równa składce netto P, to nie byłoby pewności otrzymania odszkodowania w przypadku zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego. Należy więc składkę netto tak powiększyć o pewien dodatek D na ryzyko, aby prawdopodobieństwo utraty wypłacalności towarzystwa ubezpieczeniowego było na minimalnym poziomie. Ponadto składka musi pokrywać koszty akwizycji, administracji i likwidacji szkód, podatki, zysk ubezpieczyciela i inne obciążenia.
 

Odnośnie do dwóch pierwszych składników trzeba zauważyć, że wynagrodzenia w ramach umowy ubezpieczenia, ich oszacowanie i prezentacja są bardzo skomplikowanymi procesami i mają bardzo zindywidualizowany charakter. Zauważyła to również KIO, przychylając się, w cytowanym już wyroku, do decyzji zamawiającego, kładąc tym samym nacisk na niematerialny charakter usług ubezpieczenia – o cenie, w głównej mierze, decyduje indywidualne i subiektywne podejście ubezpieczyciela (niekiedy abstrakcyjne). 

W przeciwieństwie np. do robót budowalnych, gdzie znaczna część składowej ceny w postaci rzeczy materialnych jest łatwa do zweryfikowania, jak np. koszt materiałów, ich dostawy, transportu itp. Ubezpieczyciel, kalkulując składkę, musi ocenić przede wszystkim skalę i częstotliwość potencjalnych szkód. Nie angażuje przy tym żadnych środków materialnych, które owe świadczenia pomogą mu spełnić. Potencjał pracy fizycznej również nie odgrywa tu kluczowej roli.

W przypadku ubezpieczenia skład orzekający KIO podkreślił niemożliwość dokładnego wytłumaczenia zamawiającemu w toku wyjaśniania ceny oferty podejrzanej o rażąco niską, sposobu kalkulacji, stwierdzając: (…) specyfika działalności ubezpieczeniowej powoduje, że ocena prawidłowości wyliczenia składki ubezpieczeniowej w ramach określonego kontraktu wymagałaby w rzeczywistości poddania analizie całokształtu działalności danego podmiotu, w tym oceny przyjętego systemu zarządzania ryzykiem, wdrożonych instrumentów ostrożnościowych, obliczonego kapitałowego wymogu wypłacalności (tj. wskaźnika przekazywanego corocznie w ramach raportu organom nadzoru nad rynkiem kapitałowym), będącego wypadkową liniową rezerw techniczno-ubezpieczeniowych dla celów wypłacalności, składki przypisanej, sumy na ryzyku, odroczonego podatku dochodowego oraz kosztów administracyjnych. 

Obowiązki te wynikają z art. 56 i następnych ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1170 z późn. zm.), w której wprowadzono nie tylko obowiązek efektywnego systemu zarządzania ryzykiem, ale również obowiązek regularnej oceny zarządzania aktywami i zobowiązaniami. Z oczywistych zatem względów uzyskiwanie i analiza tych danych przez podmiot zamawiający, w ramach wyjaśnień opartych na treści art. 90 ust. 1 Pzp, byłoby nie tylko zbędne, ale również przekraczałoby zdolność ich analizy, gdyż jest to zadanie profesjonalnych podmiotów z zakresu audytu, biegłych rewidentów i wreszcie ustawowych organów nadzoru nad rynkiem kapitałowym (vide art. 58 ust. 2 ww. ustawy). 

KIO doceniła ponadto wykorzystanie przez zamawiającego w procesie zarówno oszacowania wartości zamówienia, jak i oceny wyjaśnień wykonawcy (w procesie badania ceny z podejrzeniem o rażąco niską) – profesjonalnego podmiotu zewnętrznego, czyli brokera ubezpieczeniowego. 

Rola brokera ubezpieczeniowego 

Na łamach MZP podnosiliśmy już wagę i znaczenie roli brokera ubezpieczeniowego, jako doradcy zamawiającego w obszarze ubezpieczeń. Broker jako ekspert w dziedzinie ubezpieczeń, a jednocześnie reprezentant interesów klienta, nie tylko wspiera zamawiającego w całym procesie przygotowania i udzielenia zamówienia, także w sposób bezpieczny przeprowadza go przez meandry prawne procesu pozwalające nie tylko uzyskać należycie zawartą umowę ubezpieczenia (szczególnie jeśli broker posiada także kompetencje z zakresu Pzp) i uniknąć sporów z potencjalnymi ubezpieczycielami (wykonawcami) albo dobrze przygotować na nie zamawiającego, jak w przypadku omawianego wyroku. 

Podobnie, choć bez tak szczegółowego uzasadnienia, KIO podeszła w kolejnym orzeczeniu, przyjmując wyjaśnienia zamawiającego w kwestii wyboru oferty z rażąco niską ceną, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W efekcie KIO oddaliła wniosek wykonawcy o odrzucenie oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: 594/16). 

W przywołanym stanie faktycznym odwołujący podnosił, iż z uwagi na wysoką szkodowość notowaną przez ubezpieczonego w latach poprzednich niemożliwe jest, by cena oferty była znacznie niższa od kwot, jakie otrzymał on w łącznej kwocie odszkodowań za ten okres. Wobec tego najkorzystniejsza oferta nie uwzględnia historii szkodowej, mimo że to najistotniejszy parametr w procesie kalkulacji składki. KIO skutecznie oddaliła zarzut, wykazując, iż odwołujący niesłusznie odniósł wysokość składki z oferty najkorzystniejszej do wysokości zgłoszonych przez zamawiającego roszczeń, a nie wypłaconych odszkodowań, których wysokość stanowiła zaledwie ułamek wartości roszczeń. Zarzut wykonawcy okazał się chybiony, dlatego KIO nie musiała posiłkować się dalszymi argumentami, choć gdyby to zrobiła, zapewne byłyby one zbieżne z tymi, które zostały zaprezentowane w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r. 
 

Element ten KIO podniosła również w wyroku z dnia 9 grudnia 2013 r., sygn. akt: 2721/13, wskazując na konieczność rozpatrywania każdego przypadku indywidualnie oraz na specyficzny przedmiot zamówienia:

(…) w analizowanej sprawie mamy do czynienia ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Koszt jego realizacji w relatywnie niewielkim zakresie jest determinowany poniesieniem konkretnych kosztów i nakładów – to przede wszystkim koszty administracyjne, biurowe; (…). Zasadniczą wartością, jaka w analizowanej sprawie musi się wyrażać w cenie składki z tytułu ubezpieczenia, jest w tym przypadku odgadywanie przyszłości – to jest prognoza dotycząca szkodowości (liczby zdarzeń pociągających obowiązek naprawienia szkody przez ubezpieczyciela i wysokości takiego obowiązku). 

KIO uznała ponadto, że w tym stanie faktycznym zamawiający nie miał do czynienia z rażąco niską ceną i nie musiał wzywać wykonawcy do wyjaśnień.