Regulacje związane z tematyką polisy OC w zamówieniach publicznych zostały wymienione zarówno w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.), jak i w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126). Rozporządzenie w sprawie dokumentów posługuje się nową nomenklaturą w odniesieniu do dokumentów, jakich może żądać zamawiający, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
POLECAMY
Katalog otwarty czy zamknięty
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest ocena ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, dokonywana na etapie przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Katalog wymieniony w art. 22c ust. 1 Pzp jest katalogiem otwartym, o czym świadczy sformułowanie „w szczególności”. Wydaje się zatem, iż zamawiający może badać zarówno zdolność finansową, jak i ekonomiczną również w innych aspektach niż wymienione w ust. 1. Jest to jednak rozważanie czysto teoretyczne, gdyż pamiętać należy o tym, że na potwierdzenie swoich wymagań zamawiający może żądać jedynie dokumentów wymienionych w rozporządzeniu o dokumentach, a w nim znajduje się już katalog zamknięty.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający, na podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów, może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Ważne!
Potwierdzeniem posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej może być wyłącznie dokument, z którego wynika, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Zdaniem KIO
Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, polega na tym – stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP161/09 – że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.
(…) Polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy (...).
Przedstawiony powyżej pogląd jest poglądem dominującym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Zdarzają się jednak zamawiający, którzy żądają na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawcę polisy OC ważnej przez cały okres realizacji zamówienia. Nie są to jednak – moim zdaniem – właściwe praktyki.
W pewnym sensie potwierdza to wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17, zgodnie z którym: (…) polisa kontraktowa, co do zasady, nie może być uznawana jako potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przyjęcie takiej polisy mogłoby w skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że wykonawca, który w ogóle normalnie nie prowadzi działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale zawarł umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pod przyszłe konkretne zamówienie, byłby zweryfikowany pozytywnie, niezależnie od rzeczywistej oceny działalności gospodarczej, jaką prowadzi.
Rodzaj działalności a wartość polisy
Polisa OC, złożona wraz z ofertą, powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ważne!
Polisa ubezpieczeniowa odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS wykonawcy. Wystarczy, że ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności (wyrok KIO z dnia 19 maja 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 429/08). Przedmiotem badania przez zamawiającego powinno być tylko ubezpieczenie wykonawców w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia1.
W sytuacji gdy mamy do czynienia z jednorodnym, nieskomplikowanym zamówieniem, przedmiot zamówienia jest równoznaczny z rodzajem ubezpieczonej działalności. Natomiast w przypadku zamówień skomplikowanych, w których zakres kontraktowanego świadczenia jest rodzajowo zróżnicowany, może się okazać, że ubezpieczenie pokrywa się tylko częściowo z przedmiotem zamówienia.
Ważne!
W orzecznictwie i doktrynie utrwala się pogląd, że przedmiot zamówienia nie musi całkowicie mieścić się w ramach działalności, od której wykonawca jest ubezpieczony.
W wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2444/2016, stwierdzono m.in.: Głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z postawionym warunkiem. Co istotne, polisa nie służy w tym przypadku do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 797/14: Polisa OC powinna swym zakresem obejmować przedmiot pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one tożsame.
W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt: III SA/Lu 510/15, stwierdzono: (…) za nieuprawnione należy uznać stanowisko organu wyrażające pogląd o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC, jako warunek udziału w postępowaniu, nie obejmuje bowiem wyłącznie zdarzeń związanych z realizacją tej jednej umowy, lecz także inne ryzyka (wypadki) będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Przenosząc te rozważania na grunt ustawy Pzp, należy dojść do przekonania, że wszystkie te elementy winny być uwzględnione w procesie wykładni pojęcia proporcjonalności, użytego w treści art. 22 ust. 4 Pzp2 w odniesieniu do oceny warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, określonego przez zamawiającego w SIWZ (...).
Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest ocena ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, dokonywana na etapie przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
W ocenie sądu pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług, wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem „proporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia”, lecz „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. To ostatnie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od pojęcia wartości przedmiotu zamówienia.
Ważne!
Powyższe oznacza zatem, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ itp.
Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne, pozyskane przez wykonawcę, nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jednym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla m.in. wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC.
Ważne!
W świetle powyższych argumentów pojęcie proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. 4 Pzp, nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do korelacji rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.
Wysokość wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej powinna być zatem tak przemyślana i uzasadniona, aby zamawiający nie naraził się na zarzut dotyczący utrudniania uczciwej konkurencji (wysokość ubezpieczenia nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia). Pamiętać należy również o tym, iż zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp: zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Podsumowanie
Przy rozważaniach na temat polisy OC w zamówieniach publicznych należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zmianie uległ zapis dotyczący dokumentów, jakich może wymagać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Do lipca 2016 r. była to opłacona polisa bądź inny dokument, a obecnie jest to dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cy-
wilnej. Rodzi się zatem pytanie, czy zamawiający może nadal żądać opłaconej polisy.
Moim zdaniem, niestety nie – przynajmniej nie wprost. Zgodnie z art. 814 § 1 k.c. zasadą jest, że odpowiedzialność ubezpieczyciela powstaje od dnia następującego po zawarciu umowy ubezpieczenia, ale nie wcześniej niż dzień po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W regulacji, o której mowa powyżej, określono jednak, iż opisana zasada obowiązuje, jeżeli nie umówiono się inaczej. Jest zatem możliwa sytuacja, w której odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpocznie się pomimo nieuiszczenia składki ubezpieczeniowej (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1940/13; wyrok SO w Katowicach z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt: XIX Ga 274/2009)3.
Zamawiający musi zatem ustalić, jakie są warunki umowy ubezpieczenia, tj. czy polisa obowiązuje z dniem jej zawarcia, czy też w momencie opłacenia pierwszej składki. Bez wątpienia to wykonawca powinien przedstawić dokumenty potwierdzające, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, np. potwierdzenie opłacenia pierwszej składki czy też ogólne warunki umowy, z których będzie wynikało, od kiedy ubezpieczenie obowiązuje.
Przypisy:
- Opinia prawna UZP pt. „Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, www.uzp.gov.pl
- W obecnym stanie prawnym jest to art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
- Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń KIO dostępnej na stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl
