Mocne i słabe strony nowej ustawy

Nadmierne uszczegółowienie

Jednym z istotnych założeń nowej ustawy było ustanowienie uproszczonej procedury w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych – trybu podstawowego, który ma zapewniać zamawiającym optymalną organizację procesu udzielania zamówienia publicznego. W porównaniu do obowiązującej ustawy Pzp nowa ustawa nie zawiera rozwiązań rewolucyjnych. W dużej części powiela instytucje i procedury obowiązującej ustawy Pzp. Procedury nowe, co do zasady, są tym, czego zamawiający i wykonawcy od dawna oczekiwali. Wiele procedur znajdujących się w nowej ustawie można było wprowadzić już ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r., a niektóre nawet wcześniej. 

Podstawową i istotną wadą nowej ustawy jest jej obszerność (623 artykuły) i nadmierne uszczegółowienie. Niepotrzebnie rozbudowane instytucje i procedury mogą być dużym utrudnieniem zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, co nie będzie sprzyjać sprawnemu przeprowadzaniu postępowań. W dokumencie pt. „Ocena skutków regulacji projektu ustawy – „Prawo Zamówień Publicznych” (druk sejmowy nr 3624), przygotowanym przez Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, słusznie zwraca się uwagę, że: ustawa jest niezwykle długa. Nie jest to aspekt dyskwalifikujący, gdyż ustawa reguluje szereg skomplikowanych kwestii, jednak w tej sytuacji tym bardziej ustawodawca powinien zadbać o prostotę i zrozumiałość stosowanego języka. Należy podkreślić, że adresatami ustawy są w znacznej części małe i średnie przedsiębiorstwa (co wielokrotnie podkreśla się w uzasadnieniu do ustawy). Mało przejrzyste przepisy będą szkodliwe przede wszystkim 
dla firm z sektora MŚP, które dysponują ograniczonymi zasobami na precyzyjną analizę aktów prawnych.

Nowa ustawa miała wyjść naprzeciw oczekiwaniom zarówno zamawiających, jak i wykonawców, oraz wprowadzić nowe rozwiązania zapewniające najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, a także uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów będzie możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17). 

Nie wydaje się uzasadnione – w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je – składanie oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców oraz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, pod rygorem nieważności, wyłącznie w formie elektronicznej, z pominięciem postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
 

Wykonywanie analizy potrzeb zamawiającego spowoduje tylko wydłużenie czasu trwania przygotowania postępowania, a tym samym całego postępowania (art. 83). Analizy te będą zapewne żądane w toku licznych kontroli zamówień publicznych.

Za niewłaściwe należy uznać umiejscowienie w części dotyczącej przygotowania postępowania przepisu art. 85, odnoszącego się do przypadku, w którym wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Problematyka, którą normuje art. 85, powinna znajdować się w przepisach dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawcy. 
 

Ze względu na cel wadium, jakim jest zabezpieczenie interesu prawnego zamawiającego w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza), nieuzasadnione jest obniżenie kwoty wadium w trybie podstawowym do wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. 

Niejasne intencje

Niezrozumiały jest art. 99 ust. 3, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Nie wiadomo, czy intencją ustawodawcy jest dopuszczenie wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli nie doprowadzi to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Za niezgodne z systematyką nowej ustawy należy uznać umiejscowienie w katalogu przesłanek fakultatywnych wykluczenie z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 
Rozszerzenie przesłanek samooczyszczenia o obowiązek utworzenia struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów oraz wewnętrznych regulacji lub standardów (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. d oraz e nowego Pzp) pozostaje raczej w sferze działań czysto teoretycznych, które będzie musiał ocenić zamawiający. Natomiast dopiero po wejściu w życie nowej ustawy możliwa będzie ocena, czy wprowadzenie negocjacji w trybie podstawowym przyniesie zamierzony efekt. 
 

Odrzucenie oferty, gdy została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia, godzi natomiast w zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ jest to preferowanie wykonawców lokalnych (art. 226 ust. 1 pkt 19). 

Niezrozumiały jest cel powołania Komitetu do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych. Jego ustawowe zadania (m.in. monitorowanie i analiza działalności organów kontroli, proponowanie działań, w tym działań zapobiegawczych, zapewnianie możliwości współpracy organów kontroli, występowanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie szkolenia dla instytucji kontrolnych, proponowanie rozwiązań w zakresie zmiany w systemie kontroli zamówień, w tym w polityce zakupowej państwa) pozostają raczej bez wpływu na usprawnienie funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Podobnie, z uwagi na ustawowe uprawnienia i dotychczasowy „dorobek” Rady Zamówień Publicznych, a także jej znikomy wpływ na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, jej dalsze funkcjonowanie należy uznać za zbędne.

Za niezrozumiałe należy uznać zaniechanie umożliwienia wniesienia skargi na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej. Na uchwałę KIO nadal nie będzie przysługiwać środek zaskarżenia do sądu administracyjnego ani sądu powszechnego. Wątpliwości budzi natomiast obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia, w którym zamawiający dokonuje oceny tej realizacji (art. 446). Obowiązek ten jest zbędną, biurokratyczną procedurą, która w żaden sposób nie wpłynie na usprawnienie kolejnych postępowań. 
Co więcej, w ustawie nie wskazano, komu raport miałby być przekazywany oraz przez kogo oceniany. 

Oczekiwane rozwiązania

Niezależnie od krytycznych uwag, nowa ustawa zawiera wiele dobrych i oczekiwanych rozwiązań. Za takie uznać należy:

• przejrzystą konstrukcję ustawy;
• ustanowienie w art. 266–310 odrębnej regulacji dotyczącej zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, która dokonuje uproszczenia i odformalizowania postępowania o udzielenie tego rodzaju zamówienia (w porównaniu z postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je); 
• zrozumiały (czytelny) podział zamawiających i zamówień (art. 2, 4–6);
• uporządkowanie kwestii składania oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 56); 
• wprowadzenie nowych zasad zwrotu wadium (art. 98 ust. 1, 2 i 5); 
• składanie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (art. 107 ust. 1), co umożliwi pełne badanie ofert przed oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu; 
• pozostawienie zamawiającemu decyzji dotyczącej wezwania wykonawcy, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne – do ich złożenia lub uzupełnienia (art. 107 ust. 2); 
• wprowadzenie zasady, że wykonawca nie może po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby (art. 123); 
• pozostawienie możliwości żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w postępowaniach o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je (art. 124 pkt 2);
• wprowadzenie możliwości żądania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 139 ust. 2); 
• wprowadzenie możliwości zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 lub 30 dni, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą (art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2); 
• uznanie za podstawę unieważnienia postępowania przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 7), chyba że zamawiający zdecyduje się dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców (art. 263);
• wprowadzenie w art. 433 zakazu przewidywania w projektowanych postanowieniach umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający i możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; przepis art. 433 eliminuje projektowane postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców; 
• określenie katalogu obligatoryjnych postanowień umownych (art. 436); 
• określenie w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439); 
• wprowadzenie obowiązku zmiany przez wykonawcę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli przedmiotem umowy będą roboty budowlane lub usługi, a okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy (art. 439 ust. 5); 
• rozpoznanie odwołania w składzie trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je (art. 487 ust. 1 pkt 1); 
• ustanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie jako sądu zamówień publicznych (art. 580); 
• pozasądowe rozwiązywanie sporów (art. 591–595); 
• wprowadzenie w art. 590 ust. 2 nowego Pzp regulacji umożliwiającej wniesienie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego przez nowe podmioty; w obecnym stanie prawnym uprawnienie takie posiada tylko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. 

Najkorzystniejsze zmiany

Do bardzo pozytywnych zmian należy zaliczyć wprowadzenie obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 252 ust. 2). Upływ terminu związania ofertą nie będzie zatem powodował niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy. 

Przepis art. 252 ust. 2 jest zgodny z nową i ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, zgodnie z którą upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty. W związku z powyższym nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. Na gruncie obowiązującej ustawy Pzp brakuje jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty. 

Do zmian pozytywnych należy także zaliczyć uporządkowanie tzw. procedury odwróconej (art. 139), w której zamawiający będzie najpierw badał i oceniał oferty, a następnie dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.