Gwarancja tylko w oryginale
Czy złożenie przez wykonawcę w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej może być uważane za skuteczne wniesienie wadium?
POLECAMY
Wadium jest formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną) w przypadku zaistnienia chociażby jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Wadium zabezpiecza zamawiającego przed odmową zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesieniem przez tego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant natomiast ma prawo – w celu realizacji gwarancji wadialnej – żądania od beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem prawo zażądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.
Trudno wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia gwarancji wadialnej jest wystarczająca do realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia, powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.
Należy również zauważyć, że wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. W sytuacji gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego – jako beneficjenta tej gwarancji – mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie.
W wyroku KIO 2172/11 zwrócono uwagę, że: złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). (...) Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.
