Zatrzymanie wadium

Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający jest obowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone. Zatrzymanie to jest bezterminowe. Zamawiający jest obowiązany zatrzymać wadium wraz z odsetkami tylko wówczas, gdy było ono przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym. 
Należy podkreślić, że art. 46 ust. 4a Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym przypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. 
Interpretacja art. 46 ust. 4a Pzp wymaga zatem uwzględnienia jego celu, który określony został na wstępie. 

W opinii sądów 

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt: P 47/11, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że z wykluczenia wykonawcy nie można jednak wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne np. jeżeli uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem in lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy. 

W wyroku z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt: I ACa 789/13, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.
W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt: I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił uwagę, że: poprzestanie na li tylko literalnym brzmieniu przepisu art. 46 ust. 4a Pzp prowadzi do pominięcia jego celu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. U źródła nowelizacji dokonanej na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) legła potrzeba przeciwdziałania zmowom wykonawców przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców działających w porozumieniu i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który – w świetle znanych już wówczas ofert konkurentów – przedstawił nie najniższą cenę, ale zazwyczaj najwyższą. Pozostali uczestnicy zmowy mogliby wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. druk sejmowy VI kadencji nr 471). 
Z tej przyczyny sąd apelacyjny dostrzegł potrzebę stosowania reguł wykładni celowościowej, co – w jego ocenie – oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium. W ocenie sądu apelacyjnego takie stanowisko wpisuje się w ten nurt w orzecznictwie, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności, celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Zdaniem sądu apelacyjnego: nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Sąd apelacyjny przychylił się do stanowiska, że za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem in lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób niezgodny z przepisami (obchodzący przepisy). 

Tylko zawinione działanie

Kwestia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a była także przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w wyrokach: z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt: II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt: II CSK 448/12, z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt: I CSK 422/12 oraz z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: III CZP 27/17. W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt: II CSK 675/10, Sąd Najwyższy uznał, że wykładnia art. 46 ust. 4a Pzp powinna być zawężająca, a zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.
W wyroku II CSK 448/12 Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę, że w przypadku art. 46 ust. 4a Pzp obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W ocenie Sądu Najwyższego: w każdym przypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

W wyroku I CSK 422/12 Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp: z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę (dalej jak w wyroku 448/12).
W uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: III CZP 27/17, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że sąd, rozstrzygając spór o zwrot wadium i mając na względzie cel art. 46 ust. 4 Pzp, powinien każdorazowo badać, czy zamawiający, zatrzymując wadium – powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych – korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.
Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie tylko w przypadku całkowitej bierności wykonawcy. W wyroku z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny, dlatego instytucja ta powinna być bardzo ostrożnie stosowana. 
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla zamawiających. Interpretacji tego przepisu należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i celowościowej, a także: eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych (tak w uchwale Sądu Najwyższego z 21 grudnia 1999 r., I KZP 45/99). W wyroku z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 401/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła natomiast pogląd, że: sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo, mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp. (podobnie w wyroku z 20 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1894/131). 

Podsumowanie

Czynność zatrzymania wadium zamawiający powinien zatem poprzedzić rzetelnym badaniem, czy przyczyny stanowiące podstawę zatrzymania leżą po stronie wykonawcy. Powinien także ocenić  charakter przyczyn, które spowodowały brak uzupełnienia wadium oraz  wpływ tego faktu  na postępowanie o udzielenie zamówienia. Do oceny rzeczywistego ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest niezbędna wiedza, z jakich przyczyn wykonawca nie zastosował się do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. czy niezłożenie wymaganych oświadczeń lub dokumentów było następstwem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.