Wadium w postępowaniach prowadzonych elektronicznie

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) nie zawierają definicji wadium. Pod tym pojęciem rozumie się jednak określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek żądania przez zamawiającego wadium od wykonawców, w celu zabezpieczenia złożonej oferty, zachodzi – stosownie do art. 45 ust. 1 Pzp – w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa progom unijnym lub większa. W postępowaniach o wartości mniejszej od progów unijnych decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego. 

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający zamieszcza w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymagania dotyczące wadium. Ma prawo określenia podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem wniesienia wadium, w tym:

• wskazania kwoty wadium,
• rachunku bankowego, na jaki wadium w formie pieniądza ma zostać wpłacone,
• wskazanie sposobu złożenia wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz,
• podania wymogów dotyczących wadium w formie innej niż pieniądz. 

Wykonawca ma możliwość wyboru formy, w jakiej wniesie wadium spośród form wymienionych w art. 45 ust. 6 Pzp. W praktyce najczęściej wybierana jest forma pieniądza bądź gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, choć zdarzają się też przypadki wadium w postaci poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp. 

Wadium w pieniądzu

W przypadku wybrania przez wykonawcę formy wadium w postaci pieniądza wpłaca się je przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Dla dokonania przelewu w rozumieniu art. 45 ust. 7 Pzp niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku odbiorcy (zamawiającego). Zlecenie zatem przez wykonawcę przelania odpowiedniej kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert, w sytuacji gdy kwota ta zostanie zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert, uznaje się za nieprawidłowe wniesienie wadium w formie pieniądza, skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp (zob. np. wyrok KIO z 19 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2584/17). 

Wadium – co należy podkreślić – powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert oznaczonego datą i godziną. Nie można natomiast żądać, aby było ono wniesione wcześniej. Co więcej, o prawidłowości wniesienia wadium w pieniądzu przed upływem terminu składania ofert nie przesądza fakt, czy do oferty załączono potwierdzenia jego wniesienia, czego niekiedy niestety zamawiający wymagają w SIWZ (np. w postępowaniach prowadzonych elektronicznie – skan przelewu potwierdzony za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym), gdyż decydujące znaczenie ma okoliczność, czy faktycznie środki pieniężne znalazły się w dyspozycji zamawiającego w wymaganym terminie.

Z orzecznictwa KIO

Wszelkie postanowienia SIWZ dotyczące załączania do oferty dowodów potwierdzenia wniesienia wadium (np. w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) mają charakter zaleceń o charakterze formalnym, których niedopełnienie nie oznacza możliwości automatycznego uznania, że wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert (zob. np. wyrok KIO 
z 11 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1390/16, zachowujący co do istoty aktualność).

Wadium w formie gwarancji bankowej

W przypadku wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać je za wniesione w sposób prawidłowy, jeżeli przed terminem składania ofert gwarancja znalazła się w posiadaniu zamawiającego (zob. art. 45 ust. 3 Pzp), dokument gwarantuje wypłatę kwoty w określonej przez zamawiającego wysokości (zob. art. 45 ust. 4 Pzp), zabezpiecza wypłatę wadium w okolicznościach wskazanych przez Pzp (zob. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także spełnia wymagania dotyczące gwarancji bankowej.
W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że dokument wadialny powinien być złożony w oryginale, tak aby mógł on umożliwiać jego ewentualną realizację przez zamawiającego. Także w przypadku przedłużenia ważności wadium przedłużenie powinno nastąpić w takiej formie, w jakiej gwarancja została wniesiona. 

Gwarancja wadialna musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna przekazana przelewem na jego rachunek bankowy. Gwarancja jest bezwarunkowa wtedy, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a gwarant nie może badać zasadności takiego żądania – jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie na podstawie oświadczenia zamawiającego, że zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę. Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. 

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo bankowe czynnością bankową jest udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw. Natomiast w art. 81 ust. 1 Pb wskazuje się, że gwarancja bankowa stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Wprawdzie z art. 81 ust. 2 Pb wynika, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności, to jednocześnie na mocy art. 7 ust. 1 Pb oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych, a zatem również gwarancja bankowa, mogą być składane w postaci elektronicznej. Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone.

W świetle art. 7 ust. 3 Pb, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie elektronicznej spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. 

Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej

W odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej poprzestaje się w przepisach prawa w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2018 r., poz. 999 ze zm.). Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej należy więc uznać, że w tym zakresie, co do zasady, miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej. 
Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie ustawy – Prawo bankowe, można wskazać, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.

Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić poprzez odesłanie do właściwych przepisów Pzp lub opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent – gwarant), który powinien pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające na gruncie przepisów Pzp do zatrzymania wadium.

Stanowisko UZP dotyczące gwarancji wadialnej po elektronizacji

W kontekście zasad dotyczących wnoszenia wadium, obowiązujących od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających obowiązek elektronicznej komunikacji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym, stanowisko zajął Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych (pismo z 2018 r. w odpowiedzi na zapytanie centralnego zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej). Wynika z niego, że wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być przekazywane za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji. Obowiązek ten dotyczy również czynności przekazania zamawiającemu dokumentu wadium zabezpieczającego ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 45 Pzp. Znajduje to w ocenie UZP swoje uzasadnienie w szczególności w treści motywu 52 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, w myśl którego w pełni elektroniczna komunikacja oznacza komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania, łącznie z przekazywaniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w szczególności z przekazywaniem ofert

Przykład postanowienia SIWZ

Wadium w formie innej niż pieniądz wykonawca wnosi w formie elektronicznej poprzez wczytanie na Portalu e-Usług oryginału dokumentu wadialnego, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta. Niezależnie od stanowiska UZP warto zwrócić uwagę, że e-gwarancję (z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) przepisy prawa traktują na równi z gwarancjami papierowymi. 

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. 

Wykonawca jako zlecający, a także zamawiający jako beneficjent, mają prawo domniemywać, zgodnie z art. 97 Kodeksu cywilnego, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela, na odpowiednich formularzach tych instytucji, działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. 

Korzyści wybrania e-gwarancji wadialnej 

Elektroniczna gwarancja wadialna – to wiele korzyści nie tylko dla wykonawcy, ale też zamawiającego. Otóż wykonawca może ją otrzymać w krótkim czasie i w prosty sposób (np. na wskazany adres mailowy), co eliminuje np. usługi kuriera. Kwalifikowany podpis elektroniczny na e-gwarancji zapewnia jej autentyczność oraz wyklucza możliwość dokonania zmian na dokumencie. Dodatkowo unikalność podpisu elektronicznego gwarantuje, że nie zostanie on dołączony do innej wiadomości.

Dla zamawiającego natomiast e-gwarancja stwarza większą pewność jej oryginalności z uwagi na istniejące „techniczne” możliwości weryfikacji e-gwarancji. Wielu gwarantów (np. banków) udostępnia odpowiednie instrumenty, pozwalając zamawiającemu bezpłatnie i samodzielnie np. zweryfikować zgodność podpisów złożonych na e-gwarancji przy wykorzystaniu bezpłatnej aplikacji banku bądź za pomocą określonej, także bezpłatnej, aplikacji (np. SZAFIR udostępniany przez Krajową Izbę Rozliczeniową, po uprzednim zainstalowaniu na swoim komputerze). Po zweryfikowaniu podpisów zamawiający otrzymuje potwierdzenie w postaci pliku PDF, które może zachować np. w elektronicznym archiwum lub przekazać u siebie do odpowiedniej osoby czy komórki organizacyjnej (np. do działu finansów i księgowości). Co więcej, niektóre banki wprost informują na swojej stronie internetowej, kto może podpisać gwarancję i że podpisana e-gwarancja musi zawierać np. podpisy dwóch upoważnionych osób itp.