Niezbagatelizowane – bagatelne

Nowe Pzp wprowadza fundamentalne zmiany w procesie procedur udzielania zamówień publicznych. Jedną z nich są zamówienia bagatelne, które budzą wiele wątpliwości zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców. 

Zamówienia bagatelne

W dotychczasowych przepisach ustawodawca nie definiował zamówień bagatelnych, a jedynie wskazywał, czym jest zamówienie publiczne, tj. umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 
Umowy wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy Pzp, a wypełniające elementy ww. definicji są zatem umowami w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto doktryna i orzecznictwo wskazują, iż zamówienia bagatelne to zamówienia do progu, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Tym samym wszystkie zamówienia, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro – stanowią zamówienia bagatelne1. 

Ustawodawca inaczej niż dotychczas zdefiniował zamówienia, do których nie stosuje się przepisów nowej ustawy Pzp. Wyłączenia przedmiotowe i podmiotowe wyodrębnił w Dziale I, Rozdział I, Oddział 2 „Wyłączenia stosowania przepisów ustawy”. Dotychczasowe zamówienia z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp przeniósł do art. 2 ust. 2 nowej Pzp, określając tzw. próg bagatelności i zakres przepisów nowej Pzp, które należy stosować przy udzielaniu tego typu zamówień. Tym samym redakcja przepisów wprowadzających zamówienia bagatelne stała się nieczytelna i niejednoznaczna, co w konsekwencji może rodzić wiele problemów interpretacyjnych. 

Zamówienia bagatelne to zamówienia klasyczne, których wartość bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych i nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych. Do ich udzielania zamawiający publiczni są zobowiązani stosować przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1–3 oraz art. 272 nowej Pzp.

Jednorazowy zakup

Wprowadzenie w definicji zamówień bagatelnych pojęcia niezdefiniowanego rodzi wiele pytań i wątpliwości interpretacyjnych. Dodatkowo stanowi podstawę do pogłębiania niespójności w treści tego przepisu. Aktualnie pojawia się wiele prób interpretacji pojęcia jednorazowego zakupu.

Zgodnie z wykładnią przyjętą przez byłą Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Małgorzatą Stręciwilk: (…) jednorazowy zakup, to zakup realizowany jeden raz (według słownika PWN „jednorazowy” oznacza „raz jeden uczyniony”, „mogący być użyty jeden raz”). Każdorazowo więc, jeżeli powstanie po stronie danego zamawiającego potrzeba zakupu określonego produktu, powinien dokonać jego szacunku i jeżeli jego wartość mieści się w przedziale 50 000 zł i jest poniżej 130 000 zł, powinien stosować procedurę udzielenia zamówienia bagatelnego. Wydaje się, że istotą jednorazowości jest określona potrzeba zakupu powstała „tu i teraz” u konkretnego zamawiającego2.

Pojęcie jednorazowego zakupu, jak się wydaje, należy rozumieć jako nabycie usług, dostaw lub robót budowlanych następujące jednokrotnie w danym roku kalendarzowym. Zamówieniem bagatelnym zatem byłoby wyłącznie zamówienie o wartości w przedziale 50 000 zł do 130 000 zł, niezależnie od tego, czy łączna wartość zamówień mieści się w tym zakresie. Ale dopiero w praktyce okaże się, jak orzecznictwo i zamawiający podejdą do problemu rozumienia pojęcia jednorazowości, szczególnie w kwestii planowania i sumowania zamówień na potrzeby stosowania nowej Pzp3, bowiem zasada zakazu dzielenia zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów nowej Pzp, została utrzymana. 

Kwestia agregacji przy udzielaniu zamówień bagatelnych obecnie pozostaje nierozstrzygnięta. Tak jak z jednorazowością, tak i w tym przypadku pojawiają się dwa stanowiska. Pierwsze liberalne, które wskazuje na brak konieczności sumowania zamówień bagatelnych z zamówieniami podobnego rodzaju. Podyktowane jest to konstrukcją samego przepisu art. 2 ust. 2 nowej Pzp, w którym wskazano, jakie przepisy tej ustawy do zamówień bagatelnych należy stosować. Drugie nie wyklucza zastosowania przepisów Rozdziału 5 „Szacowanie wartości zamówienia i konkursu”. W tym przypadku argumentem jest m.in. treść art. 29 ust. 2 nowej Pzp, który jednoznacznie zakazuje podziału zamówienia na odrębne zamówienia w celu obejścia przepisów nowej Pzp. 

Stanowiska się ścierają, każde ma swoje argumenty, z którymi nie sposób się nie zgodzić. Tyle tylko, że dla zamawiających oraz wykonawców powyższe dywagacje nie ułatwią udzielania zamówień bagatelnych. Zwłaszcza że ich procedura została znacznie sformalizowana, co do całego procesu.

Procedura udzielania zamówień bagatelnych

Po zakwalifikowaniu zamówienia do zamówień bagatelnych, zamawiający winni przeprowadzić stosowną procedurę, by wybrać jego wykonawcę. Dotychczas zamówienia do 30 000 euro regulowane były w wewnętrznych regulaminach danego zamawiającego. Obecnie ustawodawca sformalizował ten proces poprzez wprowadzenie w art. 2 ust. 2 odesłania do zastosowania konkretnych przepisów nowej Pzp, co przedstawia tabela na str. 11.

Ustawodawca zdecydował, że ogłoszenia o zamówieniach bagatelnych będą publikowane przez zamawiających w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), na identycznych zasadach jak w procedurach, do których stosuje się przepisy nowej Pzp dla zamówień krajowych. Jego zamieszczenie będzie odbywało się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. 

Zamawiający będą mogli dodatkowo udostępnić ogłoszenie w inny sposób niż określony w art. 269 ust. 1 nowej Pzp, w szczególności na swojej stronie internetowej, a także przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Udostępnienie lub przekazanie ogłoszenia w sposób, o którym mowa powyżej, nie może nastąpić przed jego zamieszczeniem w BZP oraz nie może zawierać innych informacji niż informacje zawarte w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP – zamawiający wskazuje datę zamieszczenia ogłoszenia w BZP. Każda zmiana ogłoszenia winna być dokonana zgodnie z treścią art. 271 nowej Pzp. 

W przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający będą zobowiązani do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne. 

Jeżeli zmiana, o której mowa powyżej, jest istotna, w szczególności dotyczyć będzie określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający będą zobowiązani do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach. 

Treść ww. przepisów nie odbiega od obecnie obowiązujących w zakresie tzw. zamówień krajowych, gdzie następuje wszczęcie postępowania poprzez ogłoszenie o zamówieniu. W przypadku zamówień bagatelnych konstrukcja prawna wszczęcia postępowania jest nowatorska4 i przewiduje dwie możliwości:

• zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym ze wskazaniem terminu składania ofert (ogłoszenie otwarte) z jednoczesnym przekazaniem potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia;
• brak zamieszczenia ogłoszenia. 

Tymczasem projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w treści załącznika nr 8 – „Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym – zakres informacji”, wprowadza kolejną możliwość wszczęcia tego postępowania. 

W pkt 4 ww. projektu pojawia się zapis: Jeżeli ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym stanowi zaproszenie do ubiegania się o udzielenie tego zamówienia, ogłoszenie zawiera dodatkowo informacje niezbędne dla wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia bagatelnego lub adres, pod którym można uzyskać te informacje. 

Redakcja ww. przepisu wskazuje na możliwość arbitralnego podejmowania decyzji przez zamawiającego, czy ogłoszenie stanowić będzie zaproszenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia bagatelnego, czy też nie. Powyższe rozwiązanie nie ma umocowania w nowej Pzp. 

Proponowany zapis zaprzecza zwiększeniu elastyczności procedur udzielania zamówień publicznych oraz poprawieniu konkurencyjności, a dodatkowo ogranicza dostęp wykonawcom do tego typu zamówień. 

Konsekwencje wynikające z nowych regulacji

Analiza przepisów w zakresie zamówień bagatelnych nie pozwala na przyjęcie argumentów związanych z ułatwieniem dostępu do tych zamówień. Nałożenie procedur związanych z udzielaniem zamówień bagatelnych nie tylko spowoduje utrudnienie w dostępie do tego rodzaju zamówień, ale jednocześnie spowolni proces ich udzielania. Tym samym zamówienia bagatelne, które de facto zostały wyłączone ze stosowania przepisów ustawy Pzp, zostały obwarowane dodatkowymi restrykcjami, co uniemożliwi sprawne ich udzielanie. Dodatkowo stosowanie nowych procedur może stanowić jedną z podstawowych przyczyn wzrostu cen przy nabywaniu zamówień bagatelnych. Obsługa procedur udzielania zamówień bagatelnych zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy wiązać się będzie ze wzrostem nakładów pracy niekoniecznie popartych osiągnięciem oczekiwanych efektów.

Nie wydaje się zasadne, aby zamówienia wyłączone ze stosowania przepisów nowej ustawy Pzp dodatkowo dzielić na mniej ważne i ważniejsze, ograniczając te drugie kolejnymi obostrzeniami, które na samym wstępie budzą wątpliwości nie tylko proceduralne, ale i interpretacyjne.  

Należy zaznaczyć, iż nowa ustawa w zakresie zamówień, do których stosuje się przepisy ustawy Pzp, wprowadza istotne zmiany co do zasad ich udzielania, procedur oraz trybów, które dotychczas nie były stosowane. Tym samym zasadne jest, aby koncentracja przy udzielaniu zamówień publicznych była skupiona na tych zamówieniach, a nie na zamówieniach, co do których ustawodawca unijny nie wprowadza dodatkowych obostrzeń.

Specyfika zamówień, do których nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, wymaga spojrzenia również przez pryzmat funkcjonowania i realizacji zadań nałożonych na podmioty należące do sektora finansów publicznych. Wprowadzenie zamówień bagatelnych w brzmieniu art. 2 ust. 2 nowej Pzp może przyczynić się do znacznych trudności z terminowym, efektywnym udzielaniem zamówień przez te jednostki. Ponadto realizacja zamówień bagatelnych przez sektor MŚP to fundamentalny element rynku zamówień publicznych. Zatem należy wziąć pod uwagę jego specyfikę oraz różnorodność, a także utrzymanie się na rynku danej branży czy usług. 

W większości przypadków sektor MŚP to firmy rodzinne lub jednoosobowe działalności gospodarcze świadczące różnego rodzaju usługi. Zamówienia pozyskują poprzez złożenie ofert na zapytania kierowane ze strony zamawiających w ramach tzw. rozeznania rynkowego. Wykonawcy należący do tego sektora skupieni są na należytym wykonaniu zamówienia, profesjonalnym świadczeniu usług z danej branży, w celu kontynuacji swojej działalności gospodarczej. Z zasady zasoby kadrowe ww. wykonawców to głównie rzemieślnicy konkretnych usług, specjalizujący się w wykonaniu zamówienia. Właściciel firmy, oprócz spraw zarządczych, administracyjno-organizacyjnych, zazwyczaj realizuje inne zadania zapewniające bieżące funkcjonowanie firmy. W przypadku prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej przedsiębiorca przeważnie sam realizuje wszystkie sprawy, łącznie z wykonaniem zamówienia. 

Realizacja ww. zadań, będzie skutkowała koniecznością zatrudnienia nowych pracowników mających wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, w tym znających specyfikę udzielania zamówień bagatelnych. W konsekwencji zmiany przepisów dotyczących zamówień bagatelnych mogą doprowadzić do zwiększenia cen za świadczone usługi. Tym samym zakładany cel dostępu do zamówień bagatelnych i zwiększenie konkurencyjności może nie zostać w ogóle osiągnięty. 

W specyficznych przypadkach może dojść do upadku firm i powstania regionalnych monopoli na konkretne usługi bądź wycofanie tych podmiotów z sektora finansów publicznych, a w konsekwencji zmniejszenie konkurencyjności. 

Podsumowanie

Nowa Pzp wprowadza dotychczas niespotykane zmiany w systemie zamówień publicznych. Zmiany, których zakres będzie wymagał ogromnej pracy po stronie zamawiających i wykonawców zarówno w aspekcie prawnym, jak i organizacyjnym. Nie chodzi tu tylko o zamówienia, do których stosuje się przepisy nowej Pzp. 

Zamówienia wyłączone ze stosowania nowej Pzp pomiędzy kwotami 50 000 zł a 130 000 zł dostały nowe regulacje, których konsekwencje mogą dotknąć wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych. Dla zamawiających może to być zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a dla wykonawców „być albo nie być” na rynku zamówień. Ustawodawca nie zbagatelizował zamówień bagatelnych, wręcz przeciwnie, nałożył na zamawiających dodatkowe obowiązki przy ich udzielaniu.

Przypisy:

1. M. Filipek, Bagatelne dziś i od stycznia 2021 r., „Monitor Zamówień Publicznych”, nr 1/2020, s. 34. 
2. https://www.lex.pl/zamowienia-bagatelne-na-gruncie-nowego-pzp,12297.html; 
3. Dr P. Schmidt, N. Miłostan, Zamówienia bagatelne w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, „Zamawiający”, nr 42/2020, s. 6.
4. Art. 268 nowej Pzp.