Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień , Otwarty dostęp

7 kwietnia 2021

NR 191 (Kwiecień 2021)

Nowa SWZ – stara SIWZ

0 260

Przez dokumenty zamówienia, zgodnie z treścią art. 7 pkt 3 n. Pzp, należy rozumieć dokumenty sporządzane przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.

Ustawodawca oprócz zmiany nazewnictwa obowiązującego do końca 2020 r. specyfikacji istotnych warunków zamówienia na specyfikację warunków zamówienia (SWZ), wskazał, że jest to jeden z rodzajów dokumentów zamówienia, jakie mogą wystąpić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. SWZ jest sporządzany przez zamawiającego do postępowania prowadzonego w jednym z przewidzianych trybów lub procedur wskazanych w n. Pzp.

Zmiany w zakresie nazewnictwa SWZ nie zmieniają dotychczasowych zasad związanych z jej przygotowaniem, w tym zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 n. Pzp.
Za pomocą tego dokumentu zamawiający opisuje swoje potrzeby zakupowe, określa zasady uczestnictwa w postępowaniu oraz podaje inne niezbędne informacje dotyczące procedury oraz realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na jej podstawie wykonawcy podejmują decyzję o udziale bądź braku udziału w postępowaniu.

POLECAMY

Ważne

SWZ powinna być zatwierdzona przez kierownika zamawiającego albo przez pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie dokonanie takiej czynności – zgodnie z treścią art. 52 ust. 2 n. Pzp.


Zasady sporządzania SWZ

Specyfikacja warunków zamówienia nadal pozostaje jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czasem stanowi uszczegółowienie opisu potrzeb i wymagań (OPiW), jako element ostatniego etapu w procesie udzielania zamówienia publicznego. Jest dokumentem wymaganym prawie w każdym trybie, procedurze udzielania zamówienia publicznego, co przedstawia tabela nr 1 (str. 38).

Ustawodawca zmienił dotychczasowe zasady dotyczące przygotowywania SWZ, uzależniając to od wartości i rodzaju zamówienia, trybu lub procedury, w jakim planowane jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezbędne elementy, jakie winna zawierać SWZ zostały, ujęte w art. 134 i art. 281 n. Pzp, w zależności od tego, czy postępowanie jest prowadzone w procedurach przewidzianych dla zamówień unijnych, czy krajowych.

Nadal aktualne pozostaje orzecznictwo związane z charakterem i istotą specyfikacji. Określa ono wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania, tym samym kształtuje warunki przyszłej współpracy zamawiającego z wykonawcą.

Ważne

SWZ oraz sporządzone na jej podstawie ogłoszenie o zamówieniu stanowią oświadczenie woli zamawiającego co do kształtu przyszłego zobowiązania umownego między zamawiającym a wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę.


Powyższe oświadczenie podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok z dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 503/14, wyrok z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2623/17), co oznacza, że zamawiający, badając zgodność oferty z jej treścią, nie może wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne przepisy. 
 

Tabela 1. OPiW/SWZ w poszczególnych trybach, procedurach lub w szczególnych instrumentach i procedurach w zakresie zamówień klasycznych

Lp.

 

Tryb/ procedura/ szczególne instrumenty i procedury

w zakresie zamówień klasycznych

Postępowania unijne

Postępowania krajowe

1.

 

Przetarg nieograniczony

SWZ – art. 134 n. Pzp 

 

 

Nie dotyczy – tryb przewidziany tylko dla postępowań unijnych

2.

 

Przetarg ograniczony

SWZ – art. 142 n. Pzp 

3.

 

Negocjacje z ogłoszeniem

OPiW – art. 155 – 156 n. Pzp

SWZ – art. 167 ust. 2 i 3 n. Pzp

4.

 

Dialog konkurencyjny

OPiW – art. 172, art. 174 n. Pzp

SWZ – art. 185 ust. 1 i 2 n. Pzp

5.

 

Partnerstwo innowacyjne

OPiW – art. 191, art. 192

i art. 202 n. Pzp

OPiW – art. 297 i art. 298

ust. 2 i 3 n. Pzp

6.

 

Negocjacje bez ogłoszenia

SWZ – art. 212 ust. 3 n. Pzp

SWZ – art. 303 ust. 1 n. Pzp

7.

 

Zamówienie z wolnej ręki

nie sporządza się OPiW ani SWZ

8.

 

Tryb podstawowy:

 

 

Nie dotyczy – tryb przewidziany tylko dla postępowań krajowych

 

SWZ – art. 277 ust. 1

i art. 281n. Pzp

 

art. 275 pkt 1 n. Pzp – bez negocjacji

 

art. 275 pkt 2 n. Pzp – negocjacje fakultatywne

 

art. 275 pkt 3 n. Pzp – negocjacje obligatoryjne

OPiW i SWZ – art. 277 ust. 2

i art. 282 n. Pzp

9. 

 

Umowa ramowa 

art. 311 ust. 1 pkt 1 n. Pzp

 

OPiW, SWZ w zależności od trybu, w jakim prowadzone będzie postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej, tj.

 

przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny lub partnerstwo innowacyjne, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest równa lub przekracza progi unijne

art. 311 ust. 1 pkt 2 n. Pzp

 

OPiW, SWZ w zależności od trybu, w jakim prowadzone będzie postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej, tj.

 

tryb podstawowy lub partnerstwo innowacyjne, o którym mowa w dziale III rozdział 4, oddział 2 n. Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest mniejsza niż progi unijne

10.

 

Dynamiczny system zakupów

SWZ – art. 316, art. 323 ust. 3

pkt 1, art. 324 ust. 3 pkt 1 n. Pzp

Nie dotyczy – tryb przewidziany tylko dla postępowań unijnych

11.

 

Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi

art. 359 pkt 1 n. Pzp

 

OPiW, SWZ

 

przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:

1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z działu IV, rozdział 4 n. Pzp.

 

art. 359 pkt 2 n. Pzp

 

OPiW, SWZ

 

przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:

  1. zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro;
  2. nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty;
  3. 130 000 złotych.

 

Treść art. 65 § 1 k.c. zawierającego dyrektywy wykładni oświadczeń woli nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia – zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.

Dokument ten powinien zatem zostać sporządzony rzetelnie, należycie oraz z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla obu stron przyszłego zobowiązania umownego. Na podstawie treści SWZ wykonawcy nie tylko podejmują decyzję o przystąpieniu do postępowania, lecz także kalkulują cenę za realizację określonych w niej zadań.

Wszelkie zmiany zakresu udzielanego zamówienia, w tym możliwość skorzystania z prawa opcji, udzielenia zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 n. Pzp oraz postanowienia dotyczące możliwości wprowadzenia zmian do umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, muszą być znane wszystkim wykonawcom na etapie składania ofert, co oznacza, że muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści SWZ.
 

Ważne

Zmiany zakresu zamówienia po zapoznaniu się przez zamawiającego z treścią ofert są niedopuszczalne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.


Zmiany specyfikacji są dopuszczalne tylko w przypadkach przewidzianych w n. Pzp zgodnie z właściwymi trybami, w których jest prowadzone dane postępowanie. Niefrasobliwość zamawiającego przy wprowadzaniu zmian do SWZ, które jednocześnie w istotny sposób zmieniają charakter zamówienia z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, skutkują obowiązkiem unieważnienia postępowania w trybie art. 256 n. Pzp1.

„Jakiekolwiek nieścisłości, niezgodności treści specyfikacji, w tym w jej załącznikach, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zapisy w SWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)”2.

W przepisach prawa oraz w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści ofert3. Odrzucenie oferty – a w ocenie sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą – może zatem nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność z treścią SIWZ będzie niewątpliwa.
 

Ważne

Zasadą powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu.


Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie i konsekwentnie kierowała się „świętą” zasadą, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału może nastąpić wyłącznie w oparciu na jasno brzmiących postanowieniach ogłoszenia i SIWZ4.

Nadal swoją aktualność zachowuje zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień specyfikacji należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii – In dubio contra proferentem – znaczącej w języku polskim „Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (obecnie SWZ), które zostały zredagowane przez zamawiającego. Podobnie stanowisko wskazano w wyroku SO w Nowym Sączu z z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...). Tożsame stanowisko przedstawiono w wyroku SO w Szczecinie z z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt. VIII Ga 102/18, wskazując, że: Wyrażona w art. 7 ust 1 Pzp zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z dnia 10 maja 2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]5.

Zasady udostępniania SWZ

Zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 16 n. Pzp, w szczególności z zasadą przejrzystości i zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, SWZ podlega upublicznieniu. Podobnej procedurze podlega OPiW, który w n. Pzp zastępuje w niektórych przypadkach SWZ lub stanowi wstępne określenie potrzeb zamawiającego, podlegające odpowiednim uszczegółowieniom i zmianom podczas kolejnych etapów procedury udzielania zamówienia publicznego.

Zasady upublicznienia lub ewentualne odstępstwa od ujawnienia OPiW lub SWZ ustawodawca określił w zależności od rodzaju procedury i wartości zamówienia, w którym prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Reguły udostępniania SWZ oraz OPiW przedstawia poniższa tabela.
 

Tabela nr 2. SWZ oraz OPiW – zasady udostępniania

Lp.

Tryb/procedura

SWZ/OPiW

Zasady udostępniania

Postępowanie unijne

Postępowanie krajowe

1.

Przetarg nieograniczony

SWZ

1. Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

 

2. Jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1, przekazuje ją w inny sposób określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.

 

3. Jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Nie dotyczy – tryb przewidziany tylko dla postępowań unijnych

2.

Przetarg ograniczony

3.

Negocjacje z ogłoszeniem

OPiW

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

oraz SWZ 

1. Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do OPiW od dnia:

1) publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

2) przekazania zaproszenia do negocjacji, w okolicznościach, o których mowa w art. 154 ust. 1

– nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

 

2. Przepisy art. 133 ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio.

 

3. Jeżeli część OPiW nie została udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodów, o których mowa w art. 133 ust. 2 i 3, zamawiający udostępnia wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych nieudostępnioną część OPiW oraz jego ewentualne zmiany i wyjaśnienia treści tej części OPiW, a także inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

 

 

1. Po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w OPiW wyłącznie w zakresie, w jakim było to przedmiotem negocjacji.

 

2. SWZ zawiera informacje, o których mowa w art. 134 ust. 1 i ust. 2 pkt 1–10 i 12–1...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy