Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

9 grudnia 2020

NR 188 (Grudzień 2020)

Obligatoryjne podstawy wykluczenia

40

Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych z 19 września 2019 r. wprowadza zmiany dotyczące zarówno fakultatywnych, jak i obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Podstawy te dostosowano w pełni do regulacji dyrektywy 2014/24/UE (klasycznej) z zachowaniem odrębnych podstaw o charakterze krajowym.

Dostosowanie nowego Pzp do dyrektywy wyraża się chociażby w tym, że nie będziemy mieli już do czynienia, tak jak w obowiązującym jeszcze stanie prawnym, z przesłankami wykluczenia, gdyż nowa Pzp operuje pojęciem podstaw wykluczenia. Zmiana nie jest być może znacząca, jednak wskazuje na zgodność przepisów nowej Pzp z dyrektywą 2014/24/UE w zakresie używanego nazewnictwa. 

POLECAMY

Przepisy unijne

Z uwagi na dostosowanie podstaw wykluczenia do regulacji dyrektywy klasycznej w nowym Prawie zamówień publicznych ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Zmniejszono wykluczenia z 12 w obecnie obowiązującej ustawie Pzp do 7 podstaw wykluczenia w nowej Pzp, przy czym 6 podstaw wykluczenia znajduje zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedna obowiązuje wyłącznie w postępowaniach powyżej progów unijnych. 

Ustawodawca dostosował także katalog przestępstw w nowej Pzp, za których popełnienie i prawomocne skazanie wyklucza się wykonawców lub członków ich organów z postępowania o zamówienie publiczne, do przestępstw uregulowanych w przepisie art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. 

Ważne

Zapewniona zostanie pełna spójność nowego Pzp z dyrektywą klasyczną w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia oraz katalogu przestępstw, za których popełnienie wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepisy krajowe

Na mocy nowego Pzp trzeba będzie stosować nową obligatoryjną krajową podstawę wykluczenia, która została wprowadzona przez polskiego ustawodawcę i nie ma swojego odpowiednika art. 57 dyrektywy 
2014/24/UE. 

Ważne

Obligatoryjna podstawa wykluczenia została uregulowana w przepisie art. 108 ust. 2 nowej ustawy Pzp.Będzie obowiązywała tylko w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro dla robót budowlanych lub 10 000 000 euro dla dostaw i usług. 

We wskazanych powyżej postępowaniach wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2019 r., poz. 1115, 1520, 1655 i 1798). 

W nowej ustawie Pzp nie będzie obligatoryjnej podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niespełnienie warunków będzie natomiast podstawą do odrzucenia oferty lub wniosku, stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b lub art. 146 ust. 1 pkt 2a, b nowej ustawy Pzp.

W art. 108 ust. 1 pkt 1 nowego Pzp – zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za popełnienie przestępstwa (wskazanego w pkt a do h) – nie wprowadzono wielu zmian w stosunku do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp obowiązującej do końca 2020 r. ustawy. 

Katalog przestępstw, za których popełnienie wykonawca będzie wykluczony z postępowania, dostosowano do katalogu przestępstw z art. 57 dyrektywy klasycznej oraz dodano w tym przepisie sformułowanie: za odpowiedni czyn zabroniony, określony w przepisach prawa obcego. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za odpowiedni czyn zabroniony – określony w przepisach prawa obcego. Wykluczeniu zatem będzie podlegał wykonawca, który został skazany za przestępstwa odpowiednie czynom stypizowanym w przepisach polskiego ustawodawstwa, a które są określone w obcym ustawodawstwie. 

Wprowadzenie tego sformułowania w Pzp jest gwarancją równego traktowania wszystkich wykonawców, miernikiem bowiem będzie „odpowiedniość danego czynu zabronionego”, co oznacza, że wykluczony będzie wykonawca, który popełnił podobny czyn do czynu wskazanego w polskim ustawodawstwie. „Odpowiedniość” ma odzwierciedlać tożsamość tego czynu, nie musi natomiast zawierać wszystkich dyspozycji określonych w polskich normach prawnych.

PRAWOMOCNE SKAZANIE

W przypadku prawomocnego skazania za określone przestępstwo – wykluczenie następuje na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie podstaw wykluczenia. Natomiast w przypadku przestępstwa określonego w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit.h  nowego Pzp,, które dotyczy prawomocnego skazania za powierzanie, w warunkach szczególnego wykorzystania, wykonywania pracy cudzoziemcowi nielegalnie przebywającemu w Polsce – okres wykluczenia wynosi 3 lata od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie podstaw wykluczenia. 

Ważne

Zasadą jest okres wykluczenia na 5 lat, a w przypadku skazania za przestępstwo powierzania w warunkach szczególnego wykorzystania pracy cudzoziemcowi nielegalnie przebywającemu w Polsce – okres ten wy-
nosi 3 lata. Oba okresy (3 i 5 lat) może zmienić wyrok sądu, jeśli sąd określi inny termin wykluczenia.

Przepisy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 n. Pzp w istocie są do siebie podobne. Różnicą jest wyłącznie zakres podmiotowy. Podstawy wykluczenia określone są w jednym z przepisów dla wykonawcy będącego osobą fizyczną, w drugim dotyczą wykonawcy będącego osobą prawną. 

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 nowej ustawy Pzp w odniesieniu do swojego odpowiednika – przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 obowiązującej jeszcze ustawy Pzp z 2004 r. nie uległ w zasadzie zmianie, poza dostosowaniem katalogu przestępstw oraz dodaniem sformułowania dotyczącego wykluczenia wykonawcy za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego. Z uwagi na to, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się wprost do przepisu art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – to również okresy wykluczenia będą w obu przepisach tożsame. 

Zaleganie z podatkami 

Kolejna obligatoryjna podstawa wykluczenia została uregulowana w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  Stanowi ona, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Nie wyklucza się natomiast wykonawcy, który odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami, lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Art. 108 ust. 1 pkt 3 n. Pzp w odniesieniu do obecnie obowiązującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp różni się tym, że wprowadza wskazanie dokładnego terminu uiszczenia należności. Stanowi bowiem, że: 

nie wyklucza się wykonawcy, który ureguluje swoje zobowiązania przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert. 

Ustawodawca wskazał w uzasadnieniu do ustawy, iż: 
(…) katalog podatków i opłat jest otwarty. W praktyce, na gruncie krajowego prawa podatkowego, trzeba uwzględniać przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa w szczególności art. 51, zgodnie z którym zaległość podatkowa
powstaje z mocy samego prawa. Powstanie zaległości podatkowej warunkuje możliwość podjęcia przez organ podatkowy określonych działań, m.in. wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego. 

W przypadku zaległości potwierdzonej ostateczną decyzją administracyjną czy prawomocnym wyrokiem sądu wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym może to nastąpić w odniesieniu do dowolnego katalogu opłat czy podatków, ustawa bowiem nie wskazuje na zamknięty katalog opłat i podatków.

Ważne

Przesłanką eskulpacyjną, która nie pozwoli na eliminację wykonawcy z postępowania, jest dokonanie płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie zdrowotne, społeczne lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty należności. Aby wykonawca skutecznie wyeliminował ryzyko wykluczenia z powodu zalegania z płatnościami podatków, opłat lub składek, musi albo dokonać płatności, albo zawrzeć wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności. 

Czynności te, jak już wyżej wspomniano, muszą być dokonane przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert. Dokonanie płatności musi nastąpić wraz z odsetkami lub grzywnami. 

Wiążące porozumienie może zawierać rozłożenie płatności na określone raty, a także postanowienia w przedmiocie ulg w spłacie zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 67a i następnych ustawy Ordynacja podatkowa, a które przyznawane są w drodze decyzji. 

Art. 67a ustawy – Ordynacja podatkowa przewiduje następujące rozwiązania w tym zakresie:

  1. odroczenie terminu płatności podatku lub rozłożenie zapłaty podatku na raty;
  2. odroczenie lub rozłożenie na raty zapłaty zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę lub odsetkami od nieuregulowanych w terminie zaliczek na podatek;
  3. umorzenie w całości lub w części zaległości podatkowych, odsetek za zwłokę lub opłaty prolongacyjnej.

Umorzenie zaległości podatkowej powoduje również umorzenie odsetek za zwłokę w całości lub w takiej części, w jakiej została umorzona zaległość podatkowa. Organ podatkowy może zgodzić się na takie rozwiązania tylko w uzasadnionych przypadkach, jak np. ważny interes podatnika lub interes publiczny i tylko na wniosek podatnika – wykonawcy.

Nieprawdziwe informacje

W nowej ustawie Pzp tzw. przesłanki nieprawdziwych informacji nie będą miały charakteru obligatoryjnego, a fakultatywny. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp został przeniesiony do art. 109 ust. 1 pkt 8 nowej Pzp, a przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp od 1 stycznia 2021 roku znajdzie się w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 nowej ustawy Pzp. 

Ważne

W nowej ustawie Pzp, w przypadku podstawy wykluczenia z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8, okres wykluczenia wynosi 2 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W przypadku podstawy wykluczenia z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 – okres wykluczenia wynosi rok od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Zakłócenie konkurencji

Omawiając zmiany w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia, trzeba wspomnieć o kolejnej podstawie, która z obligatoryjnej stała się fakultatywna. Mianowicie funkcjonujący do tej pory przepis art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp został przeniesiony do fakultatywnych podstaw wykluczenia i znajduje się obecnie w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 9 nowej Pzp.

Z kolei funkcjonująca do tej pory w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 20 obecnej ustawy Pzp obligatoryjna podstawa wykluczenia została przeniesiona do przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 nowej ustawy Pzp, jednak przepis ten, chociaż co do celu, w jakim został ustanowiony, jest tożsamy, został jednak nieco zmieniony. Przepis ten stanowi, iż: 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli, należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. 

Poprawna analiza dotycząca tej podstawy wykluczenia powinna prowadzić w pierwszej kolejności do nowej definicji wykonawcy. Zawarta jest ona w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tą definicją wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku: wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W myśl tej definicji, w powiązaniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 n. Pzp, wykluczeniu podlega także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia, który zawiera porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z producentem lub dystrybutorem oferowanego produktu. 

Ustawodawca w tym przepisie posługuje się tylko pojęciem zakłócenia konkurencji, nie wskazując, iż zakłócenie to ma mieć miejsce tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadzi to do wniosku, że każde porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji zawarte z innymi wykonawcami jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W przepisie tym wprowadzono także pojęcie wiarygodnych przesłanek, które należy rozumieć jako przesłanki przekonywające – godne zaufania. Zatem zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie wiarygodnych przesłanek. Mogą to być dowody poszlakowe, bowiem zamawiający nie ma obowiązku udowodnienia, a jedynie obowiązek stwierdzenia na podstawie wiarygodnych przesł...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy