Obowiązek proporcjonalności

Kontrole Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nierzadko wykazują jednak naruszenia w zakresie stosowania przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu o zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania nim. Według dyspozycji ustępu 1a tego artykułu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 
Norma wyrażona w art. 22 ust. 1b z jednej strony wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a ponadto sytuacji ekonomicznej lub finansowej bądź zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki udziału w postępowaniu odgrywają zatem szczególną rolę i muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ze względu na fakt, iż zakreślają krąg podmiotów mogących skutecznie ubiegać się o zamówienie. Z drugiej strony – powinny one zapewnić wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. A zatem warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Oznacza to, że muszą mieć uzasadnienie w zakresie, charakterystyce, stopniu złożoności, specyfice lub sposobie realizacji danego zamówienia.

Wskazane dalej przykłady naruszeń przez zamawiających przepisów ustawy Pzp w zakresie sformułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób łamiący zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji dotyczą zarówno postępowań wszczętych po nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., jak i przed nowelizacją, bowiem zasada określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1a obecnie obowiązującej ustawy) funkcjonowała również przed nowelizacją (art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).

W stronę integracji

Przedmiotem postępowania skontrolowanego pod symbolem UZP/DKD/KND/10/17 było wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowej jednostki penitencjarnej. Zgodnie z uprawnieniem wynikającym z art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że mogą ubiegać się o nie wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz wykonawcy, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (tj. osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy, Dz. U. z 2017 r., poz. 557 z późn. zm., mających trudności w integracji ze środowiskiem). Jednocześnie, zgodnie z art. 22 ust. 2a Pzp, zamawiający podał minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do grupy określonej w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp na poziomie nie mniejszym niż 40%. 
Z dokumentacji postępowania, w tym z protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN, wynika, iż do upływu terminu składania ofert wpłynęła jedna złożona przez konsorcjum XY. Z jej treści wynika, iż wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej spełniał samodzielnie członek konsorcjum, wykonawca Y (w tym w zakresie polisy OC i dysponowania kadrą). Wskaźnik zatrudnienia osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp, został określony w ofercie konsorcjum na poziomie 55%. Z wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum w toku postępowania wynikało, że osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy, zatrudniał tylko jeden z członków konsorcjum – X, czyli lider konsorcjum, przy czym wskaźnik, o którym mowa w art. 22 ust. 2a Pzp, został obliczony łącznie dla obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Opis kwalifikacji

Należy dodać, że przedmiotem zamówienia było wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztowej zamierzenia inwestycyjnego polegającego na lokalizacji nowej jednostki penitencjarnej. Przedmiot zamówienia nie obejmował jednocześnie innych czynności. Ponadto zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji zamówienia osobami posiadającymi następujące kwalifikacje: 

• projektant branży architektoniczno-budowlanej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
  • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, 
  • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży architektonicznej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2;
• projektant branży konstrukcyjno-budowlanej – jedna osoba – uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
  • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego,
  • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2; 
• projektant branży elektrycznej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
  • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, 
  • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży elektrycznej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2; 
• projektant branży sanitarnej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych i kanalizacyjnych, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
  • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego,
  • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2. 

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. 
W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to – w uproszczeniu – założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez zweryfikowanie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. 
Ponadto opis kryteriów społecznych w art. 22 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, a realizacja zamówienia ma się na tę aktywizację bezpośrednio przekładać. Wymogu tego nie można zatem traktować jedynie jako narzędzia formalnego do ograniczania konkurencji poprzez utrudnianie pozostałym wykonawcom dostępu do zamówienia. 
W postępowaniu tym stawianie wymogów zatrudniania osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp, w przypadku usługi projektowej pozostawało zupełnie bez związku z przedmiotem zamówienia i jego realizacją. W szczególności charakter usługi projektowej oraz wymagania odnośnie do potencjału kadrowego mającego odpowiednie prawem uprawnienia budowlane i aktualne członkostwo w Izbach Inżynierów Budownictwa racjonalnie wykluczały możliwość realizacji zamówienia przez osoby wskazane w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy zatem stwierdzić, że wymóg ten miał charakter pozorny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie eliminowało z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do jego realizacji, co stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 2 i ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Wyłonienie menedżera

W sprawie oznaczonej UZP/DKUE/KU/95/16 przedmiotem zamówienia było wyłonienie menedżera funduszu w ramach programu BRIdge VC. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, opisując warunek zdolności zawodowej, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich sześciu miesięcy przed dniem składania ofert zarządzali aktywami o wartości co najmniej 500 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. 
Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…). 

Dniem otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu był 5 grudnia 2016 r., co oznacza, że dopuszczone powinno być wykazanie usług wykonanych nie wcześniej niż na 5 grudnia 2013 r., a nie – jak wynika z treści warunku – wykonanych nie wcześniej niż na 5 czerwca 2016 r. Dopuszczając możliwość wykazania doświadczenia w usługach w zakresie zaledwie ostatnich sześciu miesięcy (zamiast trzech lat), zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy zrealizowali wymagane usługi w ciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 
Nie można uznać, że wykonawcy, którzy wykonywali wymagane usługi wcześniej niż w okresie ostatnich sześciu miesięcy przed dniem składania ofert (ale nie wcześniej niż przed 5 grudnia 2013 r.), nie byliby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia. Uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy posiadali wymagane doświadczenie w okresie od 5 grudnia 2013 r. do 4 czerwca 2016 r., nie było adekwatne do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy zapewniającego należytą realizację zamówienia, zatem było to ograniczenie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a Pzp.

Kwalifikacje i uprawnienia

Usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu stałych odpadów komunalnych z nieruchomości na terenie gminy X były przedmiotem zamówienia w sprawie oznaczonej KND/4/17/DKZP. Według treści ogłoszenia o zamówieniu dla wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawcy mieli przedłożyć odpowiednie oświadczenie stanowiące załącznik nr 5 do SIWZ. Jednocześnie na mocy rozdziału VI ust. 4 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia zobowiązani byli wykazać spełnianie warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Personel zaangażowany w realizację zamówienia musiał mieć odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia, na potwierdzenie czego wykonawca do oferty miał załączyć oświadczenie stanowiące wspomniany załącznik. 
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

• warunków udziału w postępowaniu, 
• przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego 
• zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w uchwale z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/KU 54/10): w pierwszej kolejności zamawiający określa warunki w danym postępowaniu, a następnie winien wskazać, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z ustawą dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie dokumentów wymaganych przez zamawiającego oraz złożonych w ofercie przez wykonawcę. Żądanie przez zamawiającego przedłożenia dokumentów bez jednoczesnego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. Nie jest możliwe żądanie dokumentów bez określenia warunku i bez określenia sposobu oceny warunku, którego spełnienie dokumenty te mają potwierdzać. 

Jak wskazuje orzecznictwo, zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane dla wykonawcy. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych warunków oraz wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania, i podejmują decyzję o wzięciu – bądź nie – udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1148/13). 
W omawianej sprawie zamawiający, dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pominął informacje, takie jak kwalifikacje zawodowe oraz doświadczenie i wykształcenie, niezbędne do wykonania zamówienia. Określenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania kwestionowanego warunku przez żądanie wykazania dysponowania osobami zdolnymi i uprawnionymi do wykonania zamówienia należy uznać za niejasne i nieprecyzyjne. Na podstawie tak sformułowanego w SIWZ warunku nie sposób ustalić kwalifikacji osób, które wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli przedstawić w złożonym wykazie. 

Podsumowanie

Należy stwierdzić, że żądając złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, bez sprecyzowania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie np. ich kwalifikacji czy wykształcenia, zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 3 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp.