Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

19 listopada 2018

NR 168 (Listopad 2018)

Obowiązek proporcjonalności

0 212

Warunki udziału oznaczają wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od których uzależnione jest uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by warunki te pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji czy proporcjonalności.

Kontrole Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nierzadko wykazują jednak naruszenia w zakresie stosowania przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu o zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania nim. Według dyspozycji ustępu 1a tego artykułu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 
Norma wyrażona w art. 22 ust. 1b z jednej strony wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a ponadto sytuacji ekonomicznej lub finansowej bądź zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki udziału w postępowaniu odgrywają zatem szczególną rolę i muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ze względu na fakt, iż zakreślają krąg podmiotów mogących skutecznie ubiegać się o zamówienie. Z drugiej strony – powinny one zapewnić wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. A zatem warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Oznacza to, że muszą mieć uzasadnienie w zakresie, charakterystyce, stopniu złożoności, specyfice lub sposobie realizacji danego zamówienia.

Ważne!

Zamawiający jest zobligowany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). Oznacza to stosowanie jednej miary dla wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, w szczególności przez zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 b Pzp, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne (art. 23 ust. 5 Pzp). Tym samym zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy będzie to adekwatne do charakteru przedmiotu zamówienia. 

Wskazane dalej przykłady naruszeń przez zamawiających przepisów ustawy Pzp w zakresie sformułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób łamiący zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji dotyczą zarówno postępowań wszczętych po nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., jak i przed nowelizacją, bowiem zasada określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1a obecnie obowiązującej ustawy) funkcjonowała również przed nowelizacją (art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).

W stronę integracji

Przedmiotem postępowania skontrolowanego pod symbolem UZP/DKD/KND/10/17 było wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowej jednostki penitencjarnej. Zgodnie z uprawnieniem wynikającym z art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że mogą ubiegać się o nie wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz wykonawcy, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (tj. osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy, Dz. U. z 2017 r., poz. 557 z późn. zm., mających trudności w integracji ze środowiskiem). Jednocześnie, zgodnie z art. 22 ust. 2a Pzp, zamawiający podał minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do grupy określonej w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp na poziomie nie mniejszym niż 40%. 
Z dokumentacji postępowania, w tym z protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN, wynika, iż do upływu terminu składania ofert wpłynęła jedna złożona przez konsorcjum XY. Z jej treści wynika, iż wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej spełniał samodzielnie członek konsorcjum, wykonawca Y (w tym w zakresie polisy OC i dysponowania kadrą). Wskaźnik zatrudnienia osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 Pzp, został określony w ofercie konsorcjum na poziomie 55%. Z wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum w toku postępowania wynikało, że osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy, zatrudniał tylko jeden z członków konsorcjum – X, czyli lider konsorcjum, przy czym wskaźnik, o którym mowa w art. 22 ust. 2a Pzp, został obliczony łącznie dla obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Ważne!

Jednocześnie załączona do oferty umowa konsorcjum z 1 grudnia 2016 r. nie precyzowała żadnych obowiązków konsorcjantów ani zakresu ich odpowiedzialności za wykonanie poszczególnych części zamówienia, przy czym z § 3 ust. 3 umowy szczegółowej (porozumienia wykonawczego) zawartej 30 grudnia 2016 r. wynikało, iż partner, tj. wykonawca Y zobowiązuje się do faktycznego wykonania całego zakresu prac projektowych i ponoszenia kosztów z tym związanych

Opis kwalifikacji

Należy dodać, że przedmiotem zamówienia było wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztowej zamierzenia inwestycyjnego polegającego na lokalizacji nowej jednostki penitencjarnej. Przedmiot zamówienia nie obejmował jednocześnie innych czynności. Ponadto zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji zamówienia osobami posiadającymi następujące kwalifikacje: 

  • projektant branży architektoniczno-budowlanej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
    • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, 
    • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży architektonicznej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2;
  • projektant branży konstrukcyjno-budowlanej – jedna osoba – uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
    • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego,
    • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2; 
  • projektant branży elektrycznej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
    • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, 
    • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży elektrycznej, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2; 
  • projektant branży sanitarnej – jedna osoba – uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych i kanalizacyjnych, zgodnie z wymogami ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub równoważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, posiadający: 
    • aktualne potwierdzenie statusu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego,
    • doświadczenie w opracowaniu, jako projektant branży, minimum jednej dokumentacji projektowej (projekt budowlany) budowy lub przebudowy (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnego o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2. 

Ważne!

W odniesieniu do powyższego – ustanowienie wymogu zatrudnienia odpowiedniego wskaźnika osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stawianych wykonawcom wymagań podmiotowych należy uznać na gruncie art. 7 ust. 1 Pzp za wymóg nadmierny, a przez to niezgodny z zasadą proporcjonalności i ograniczający konkurencję.

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. 
W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to – w uproszczeniu – założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez zweryfikowanie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. 
Ponadto opis kryteriów społecznych w art. 22 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, a realizacja zamówienia ma się na tę aktywizację bezpośrednio przekładać. Wymogu tego nie można zatem traktow...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy