Ogłoszenie w publikatorze unijnym

Po przeprowadzeniu kontroli – na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 11 ust. 7d Pzp – przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej;
2. art. 26 ust. 1 Pzp – przez wezwanie wykonawcy D do uzupełnienia oświadczenia, które wykonawca przedłożył samodzielnie, zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp;
3. art. 11 ust. 7 Pzp w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 – przez sporządzenie ogłoszenia o zamówieniu na wzorze załącznika nr II do tego rozporządzenia, podczas gdy przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień sektorowych i do jego ogłoszenia obowiązuje wzór według załącznika nr V;
4. art. 133 ust. 4 Pzp – przez niezastosowanie zawartego w nim wyłączenia w zakresie przesłanek wykluczenia.

Uzasadnienie zarzutów

Jak wynika z dokumentacji kontrolowanego postępowania, ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w formie elektronicznej Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a następnie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 136-278342 w dniu 19 lipca 2017 r. Zostało też zamieszczone na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego – od 14 lipca 2017 r.

Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 7d Pzp zamieszczenie ogłoszeń w sposób określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Natomiast stosownie do art. 11 ust. 7c Pzp zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w inny sposób niż określony w ust. 1, w szczególności w prasie o za-sięgu ogólnopolskim.

Przepis art. 11 ust. 7d Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Stanowi on, że ogłoszeń, o których mowa w art. 67–70, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy art. 71. Niemniej jednak: publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia.

Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83, sąd krajowy, stosując prawo krajowe, jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TSUE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TSUE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego – poza prawem karnym (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia.

Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy należy wykładać przepis art. 11 ust. 7d Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym Unii (lub przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych, jak i obowiązkowych, w tym z art. 40 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego należy wskazać, że, zamieszczając na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, tj. w inny sposób niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ogłoszenie o zamówieniu przed ich publikacją w tymże Dzienniku, albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 11 ust. 7d Pzp.

Oświadczenia i dowody

W pkt 7.6 części I SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” – zamawiający zapisał, iż: zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe oświadczenie wskazano także w § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126).

Informację z otwarcia ofert na podstawie art. 86 ust. 5 Pzp zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2017 r. Wszyscy wykonawcy przekazali oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Jak wynika z dokumentacji kontrolowanego postępowania, oświadczenie wykonawcy D. wpłynęło do siedziby zamawiającego 28 sierpnia 2017 r. Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy D. o przedłożenie w terminie do 15 września 2017 r. m.in. dokumentu wskazanego w § 5 pkt 10 rozporządzenia. Wykonawca złożył – ponownie – oświadczenie w wymaganym przez zamawiającego terminie.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub przekracza je, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Niemniej, w świetle art. 24 ust. 11 Pzp, wykonawca ma obowiązek przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23) w terminie trzech dni odpowiednio od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten stosuje się w połączeniu z normą wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Nakazuje on wykluczenie wykonawców, którzy, należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Dopiero zatem w przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust. 11 Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. W związku z powyższym zamawiający, wzywając wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia, które wykonawca przedłożył samodzielnie, zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp, uchybił dyspozycji art. 26 ust. 1 Pzp.

Wzory w rozporządzeniu

Jak wynika z dokumentacji postępowania, 14 lipca 2017 r.zamawiający przekazał ogłoszenie o kontrolowanym zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na druku stanowiącym załącznik nr II („Ogłoszenie o zamówieniu”) do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającego rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015). Niniejsze ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 136-278342.

W toku kontroli ustalono, iż zamawiający jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp do udzielania zamówień publicznych jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. inna niż określone w pkt 1, osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

• finansują je w ponad 50% lub
• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
• sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Powyższą kwalifikację potwierdził sam zamawiający w piśmie z dnia 4 października 2017 r. Należy też zauważyć, że przedmiotem kontrolowanego postępowania jest budowa kanalizacji sanitarnej, co wskazuje, że zamówienie jest związane z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków (art. 132 ust. 2 pkt 1 Pzp).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że zamawiający, jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest zobowiązany stosować przepisy rozdziału 5 („Zamówienia sektorowe”) działu III („Przepisy szczególne”) Pzp, tj. art. 132 i nast. Pzp. Na marginesie – zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:

• ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1–3a,
• wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub przekracza je,
• przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną bądź usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

Należy zauważyć, iż aktem wykonawczym ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w czasie wszczęcia niniejszego postępowania było rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r., które weszło w życie z dniem 18 kwietnia 2016 r. W związku z tym zamawiający, publikując w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o zamówieniu na wzorze formularza stanowiącego załącznik nr II do rozporządzenia wykonawczego, zamiast na obowiązującym go wzorze formularza stanowiącego załącznik nr V do tego dokumentu, naruszył art. 11 ust. 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12–23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt 7.10.2a części I SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” – w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający żądał m.in. dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 rozporządzenia, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp. Odpowiednio w stosunku do wykonawców zagranicznych – dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 Pzp.