Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

12 maja 2018

NR 161 (Marzec 2018)

Ogłoszenie w publikatorze unijnym

0 236

Przedmiotem kontroli uprzedniej o sygn. akt: KU/109/17/DKZP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie sektorowe na budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości L. Środki na ten cel pochodziły z Europejskiego Funduszu Rolnego dla operacji typu „Gospodarka wodno-ściekowa” realizowanych w ramach działania „Podstawowe usługi i odnowa wsi na obszarach wiejskich” w latach 2014–2020.

Po przeprowadzeniu kontroli – na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił zamawiającemu naruszenie:

  1. art. 11 ust. 7d Pzp – przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej;
  2. art. 26 ust. 1 Pzp – przez wezwanie wykonawcy D do uzupełnienia oświadczenia, które wykonawca przedłożył samodzielnie, zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp;
  3. art. 11 ust. 7 Pzp w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 – przez sporządzenie ogłoszenia o zamówieniu na wzorze załącznika nr II do tego rozporządzenia, podczas gdy przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień sektorowych i do jego ogłoszenia obowiązuje wzór według załącznika nr V;
  4. art. 133 ust. 4 Pzp – przez niezastosowanie zawartego w nim wyłączenia w zakresie przesłanek wykluczenia.

Uzasadnienie zarzutów

Jak wynika z dokumentacji kontrolowanego postępowania, ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane w formie elektronicznej Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a następnie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 136-278342 w dniu 19 lipca 2017 r. Zostało też zamieszczone na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego – od 14 lipca 2017 r.

Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 7d Pzp zamieszczenie ogłoszeń w sposób określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Natomiast stosownie do art. 11 ust. 7c Pzp zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w inny sposób niż określony w ust. 1, w szczególności w prasie o za-sięgu ogólnopolskim.

Przepis art. 11 ust. 7d Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Stanowi on, że ogłoszeń, o których mowa w art. 67–70, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy art. 71. Niemniej jednak: publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia.

Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83, sąd krajowy, stosując prawo krajowe, jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TSUE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TSUE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego – poza prawem karnym (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia.

Ważne!

Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy są jednoznaczne. Celem tym jest zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony, gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie, ale i tytuł przepisu: publikacja na poziomie krajowym.

Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy należy wykładać przepis art. 11 ust. 7d Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym Unii (lub przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych, jak i obowiązkowych, w tym z art. 40 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego należy wskazać, że, zamieszczając na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, tj. w inny sposób niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ogłoszenie o zamówieniu przed ich publikacją w tymże Dzienniku, albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 11 ust. 7d Pzp.

Oświadczenia i dowody

W pkt 7.6 części I SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” – zamawiający zapisał, iż: zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe oświadczenie wskazano także w § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126).

Informację z otwarcia ofert na podstawie art. 86 ust. 5 Pzp zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2017 r. Wszyscy wykonawcy przekazali oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Jak wynika z dokumentacji kontrolowanego postępowania, oświadczenie wykonawcy D. wpłynęło do siedziby zamawiającego 28 sierpnia 2017 r. Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy D. o przedłożenie w terminie do 15 września 2017 r. m.in. dokumentu wskazanego w § 5 pkt 10 rozporządzenia. Wykonawca złożył – ponownie – oświadczenie w wymaganym przez zamawiającego terminie.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub przekracza je, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Ważne!

Zamawiający powinien niewątpliwie dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie, która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Niemniej, w świetle art. 24 ust. 11 Pzp, wykonawca ma obowiązek przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23) w terminie trzech dni odpowiednio od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten stosuje się w połączeniu z normą wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Nakazuje on wykluczenie wykonawców, którzy, należą...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy