Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

11 października 2021

NR 196 (Październik 2021)

Dopuszczalność zmiany umowy

0 10

W art. 455 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) wprowadzono przesłanki dopuszczalności zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego1.

Wprowadzenie do umowy zmian w przypadkach innych niż wymienione w art. 455 ustawy Pzp (oraz w przypadku nieistotnych zmian dopuszczalnych a contrario w świetle art. 454 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga udzielenia nowego zamówienia. Dopuszczenie dowolnych zmian w umowie o zamówienie publiczne niweczyłoby zupełnie cel ustawy i sens prowadzenia tych procedur. Oznaczałoby całkowity rozdźwięk pomiędzy postępowaniem i ustalonymi w nim warunkami a zobowiązaniem stron wynikającym z treści umowy. Można stwierdzić, iż zarówno wybór wykonawcy, jak i zakres jego zadań oraz zakres obowiązków zamawiającego nie byłyby w żaden sposób wiążące, gdyby w umowie o zamówienie publiczne można było dokonywać dowolnych zmian. Od zasady tej przewidziane są jednak wyjątki, które nie sprzeciwiają się istocie umowy o zamówienie publiczne, którą jest konkretna treść, wynikająca z przeprowadzenia stosownej procedury w określonym trybie.

POLECAMY

Ważne

Zgodnie z art. 458 ustawy Pzp zmiana dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp podlega unieważnieniu, a w takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą.


Skutkiem dokonania zmiany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp może być również odstąpienie od umowy przez zamawiającego (art. 456 ust. 2 lit a) ustawy Pzp. Przepisy art. 454 oraz 455 
ustawy Pzp utrwalają zatem zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, wyrażoną uprzednio w art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).

Przesłanki zmiany umowy w Pzp

Wśród przesłanek zmian umowy art. 455 ustawy Pzp dopuszcza możliwość dokonania zmian, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Zgodnie bowiem z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Ważne

Wejście w życie przepisów nowej ustawy Pzp nie zmieniło dotychczasowego spojrzenia na kwestię dopuszczalności zmian, których zamawiający nie mógł przewidzieć.


Aby zamawiający mógł dokonać takiej zmiany, potrzebne jest łączne spełnienie następujących warunków:

  1. konieczność dokonania zmiany umowy musi być spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
  2. zmiana ta nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy;
  3. wzrost ceny powodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

Omawianą przesłankę cechuje przede wszystkim warunek braku możliwości przewidzenia zmiany, a więc nieprzewidywalność.

Ważne

Nieprzewidywalność wystąpienia okoliczności musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego (musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia – nieprzewidywalność zobiektywizowana), nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub realizacji zamówienia. Oznacza to, że zmian nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca.


Przesłanki zmiany umowy w dyrektywie unijnej

Próbę bliższego określenia przesłanki zmiany umowy podjął też ustawodawca unijny w motywie 109 do dyrektywy 2014/24/UE.
Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.
 

Ważne

Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne.


Obowiązek przewidywania takich zdarzeń przez strony zawierające umowę powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować – w świetle art. 355 Kodeksu cywilnego – dłużnik. Niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy, będącego – co do zasady – przedsiębiorcą.
 

Ważne

Warunkiem możliwości dokonania zmiany, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest to, aby wzrost ceny spowodowany każdą zmianą nie przekraczał 50% wartości pierwotnej umowy.


Przy ustalaniu wzrostu ceny należy mieć na względzie art. 455 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym – jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny – ustala się na podstawie zmienionej ceny.
 

Ważne

Ostatnim warunkiem dopuszczalności wprowadzenia takiej zmiany, a zarazem jedynym nieujętym w poprzednio obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004, jest zakaz modyfikacji ogólnego charakteru umowy.


W tym przypadku chodzi wyłącznie o charakter prawny umowy, nie zaś faktyczny. Oceniając ten charakter, należy uwzględniać przede wszystkim te elementy umowy, które przesądzają o jej kwalifikacji prawnej. Przykładowo, niedopuszczalnymi modyfikacjami mogą być w tym przypadku zmiany typu umowy, przedmiotu umowy, celu umowy czy rodzaju zamówienia.

Niedopuszczalne przypadki zmiany umow

W celu dokładnego zobrazowania wskazanego zagadnienia poniżej zaprezentowano niedopuszczalne przypadki dokonania nieprzewidzianych zmian umowy. Z uwagi na brak przykładów naruszeń na gruncie nowych przepisów, ze względu na krótki czas ich obowiązywania, przykłady będą dotyczyć postępowań wszczętych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp2004.
Należy jednak pamiętać, iż wciąż większość umów w sprawie zamówień publicznych zawartych zostało w wyniku postępowań przeprowadzonych właśnie na podstawie starych przepisów i w dal-
szym ciągu dopuszczalność nieprzewidzianych w takich umowach zmian będzie badana z punktu widzenia art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004. Natomiast nowy art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 
nie uległ zasadniczym zmianom treściowym i wykładniczym względem dotychczasowego odpowiednika. W związku z czym poniższe przykłady zachowują aktualność dla postępowań wszczętych na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, jak również stanowią praktyczne zobrazowanie naruszeń w tym przedmiocie dla postępowań wszczynanych od dnia 1 stycznia 2021 r.

Przykład nr 1 (UZP/DKD/KND/22/19)

Przedmiotem zamówienia była budowa otwartego kąpieliska, w ramach którego zamawiający udzielił wykonawcy szeregu zamówień zamiennych oraz dodatkowych, polegających na:

  • dostawie i zasypce złoża filtracyjnego,
  • dostawie i montażu ślizgu wraz z urządzeniami i robotami towarzyszącymi,
  • wykonaniu dodatkowej powierzchni trawiastej,
  • dostawie i montażu oświetlenia wielofunkcyjnej niecki basenowej,
  • dostawie i montażu ławek gabionowych i miejsc dla busów gastronomicznych,
  • zwiększeniu powierzchni ciągów komunikacyjnych wraz ze zmianą parametrów materiałów (kostka brukowa),
  • dostawie i montażu dodatkowych opraw oświetleniowych zewnętrznych na terenie basenu,
  • zwiększeniu powierzchni słonecznych tarasów wraz z montażem siedzisk granitowych.

Zamawiający uzasadnił konieczność wykonania ww. robót niższymi kosztami eksploatacyjnymi lub podniesieniem komfortu i bezpieczeństwa użytkowania przedmiotu pierwotnego zamówienia, tj. kąpieliska. W świetle podanego uzasadnienia zmian tych nie można potraktować jako obiektywnie nieprzewidywalne. Zarówno dane dotyczące określonych właściwości urządzeń, jak i dane statystyczne odnośnie do potencjalnych klientów obiektu, stanowiły informacje, które przy zachowaniu należytej staranności w związku z planowaną inwestycją budowy kąpieliska, powinny być znane już na etapie przygotowywania postępowania. Wobec tego dokonywanie zmian pierwotnych założeń, kierując się zmniejszeniem kosztów eksploatacyjnych lub poprawą komfortu i bezpieczeństwa, nie wypełniało w tych przypadkach ustawowych przesłanek w zakresie zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć wcześniej. Tym samym zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Do przedmiotowej kontroli zamawiający nie wniósł zastrzeżeń.

Przykład nr 2 (UZP/DKD/KND/19/19)

Przedmiotem zamówienia była rozbudowa drogi leśnej i pożarowej dla obrębu na dojazd pożarowy. Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ termin realizacji zamówienia stanowił kryterium oceny ofert o wadze 20%. Punkty w ramach tego kryterium przydzielane były według następującego schematu:

  • wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 30 października 2017 r. – otrzymywał 10 pkt;
  • wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 10 października 2017 r. – otrzymywał 20 pkt.

Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wynikało, iż zobowiązał się on do wykonania zamówienia w terminie do dnia 10 października 2017 r. i w konsekwencji, zgodnie z zapisami SIWZ, otrzymał 20 pkt w kryterium termin realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą oraz opóźnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej i opóźnieniem możliwości rozpoczęcia realizacji przedmiotowego zamówienia, pismem z dnia 14 września 2017 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia – o czas przedłużenia terminu związania ofertą, tj. o jeden miesiąc.

W dniu 19 września 2017 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą została zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Termin realizacji ww. umowy został wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r. W świetle powyższego należało przyjąć, iż doszło do sytuacji, w której zamawiający zawarł z wykonawcą umowę o realizację zamówienia publicznego, której treść nie była zgodna z treścią oferty tego wykonawcy, powołując się przy tym na przepisy regulujące możliwość dokonywania zmian zawartej umowy, jeszcze przed jej faktycznym podpisaniem.

Stwierdzić należało, że w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka określona w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp2004, zgodnie z którą konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp2004 specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi zawierać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Stosownie do treści art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Jednym z dopuszczalnych w świetle przepisów ustawy Pzp kryteriów oceny ofert jest termin realizacji zamówienia – które zamawiający zastosował w przedmiotowej sprawie. Należy jednak wskazać, iż ustalając ww. kryterium i jednocześnie przewidując możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji opóźnienie rozpoczęcia prac, zamawiający powinien sformułować i opisać je w odpowiedni sposób. Tym samym
 

Ważne

zamawiający, przewidując możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, w ramach tego kryterium powinien zobowiązać wykonawców do wskazania okresu, w którym zrealizują zamówienia (np. tydzień, miesiąc), a nie do wskazania konkretnej daty, stanowiącej ostateczny termin wykonania umowy.


W przedmiotowej sprawie zamawiający w rozdziale IV SIWZ wskazał, iż przedmiot zamówienia musi zostać zrealizowany do dnia 15 listopada 2017 r. Jednocześnie zamawiający przyznawał punkty w ramach oceny ofert w przypadku zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia do dnia 10 października 2017 r. (20 pkt) lub 30 października 2017 r. (10 pkt). Zamawiający nie wskazał jednak w SIWZ na możliwość zmiany tych terminów w przypadku przeciągającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opisanie kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia w ww. sposób uniemożliwiło zamawiającemu dokonanie zmian umowy w zakresie terminu jej wykonania w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004.

Po pierwsze, taka zmiana stanowiłaby niedozwoloną ingerencję w treść oferty wykonawcy. Po drugie, świadczy ona o nieprzewidzeniu przez zamawiającego pewnych okoliczności, które działając z należytą starannością, powinien przewidzieć (takich jak np. przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego). Tym samym zamawiający nie był uprawniony do zmiany terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i naruszył m.in. art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia wniesione do wyniku przedmiotowej kontroli, nie uwzględniła stanowiska zamawiającego odnośnie do wyżej stwierdzonego naruszenia.

Przykład nr 3 (UZP/DKD/KND/1/20)

Przedmiotem zamówienia była termomodernizacja budynków. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu i rozdziału III SIWZ wymagano wykonania zamówienia do dnia 30 czerwca 2019 r., w tym dla części I:

  • dokumentacji projektowej wraz z uzgodnieniami i prawomocną decyzją na budowę do dnia 15 grudnia 2017 r.
  • robót budowlanych do dnia 30 października 2018 r.

dla części II:

  • dokumentacji projektowej wraz z uzgodnieniami i prawomocną decyzją na budowę do dnia 30 listopada 2017 r.
  • robót budowlanych do dnia 30 czerwca 2019 r.

[…] w dokumentacji postępowania, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ, informacje opisujące możliwości zmiany umowy zawierały wyłączenie: Zapis dotyczący zmiany terminów zakończenia prac nie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej w części I. Strony umowy, zawierając kolejne aneksy, ukształtowały termin jej realizacji w sposób następujący:

  1. aneks nr 2 z dnia 17 listopada 2017 r., zmieniono termin realizacji dokumentacji projektowej w cz. II z 30 listopada 2017 r. na 31 marca 2018 r. (wydłużenie o 4 miesiące),
  2. aneks nr 3 z dnia 29 maja 2018 r., zmieniono termin realizacji robót budowlanych w cz. I z 30 października 2018 r. na 30 listopada 2019 r. (wydłużono o 13 miesięcy) oraz w cz. II powrócono do pierwotnego terminu realizacji w zakresie dokumentacji projektowej (30 listopada 2017 r.) i zmieniono z 30 czerwca 2019 r. na 30 listopada 2019 r. (wydłużono o 5 miesięcy).

Z treści wyjaśnień zamawiającego wynikało, że […] zakończone zostały jedynie prace projektowe w części I i części II, pozwolenia na budowę wydano dla obu zadań w dniu 6 czerwca 2018 r., ich prawomocność zaś stwierdzono 14 czerwca 2018 r. […] Wyjaśnienia zamawiającego wskazują, że zarówno w części I, jak i w części II zamówienia, termin wykonania dokumentacji projektowej został wydłużony. Zmiana w części I nie znalazła odzwierciedlenia w formie aneksu do umowy, a jedynie w sposób dorozumiany per facta concludentia strony wydłużyły czas na wykonanie projektu. Zamawiający jako podstawę prawną zawarcia Aneksu nr 2 wskazał art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, iż:
 

Ważne

konieczność modyfikacji umowy nie została wywołana okolicznościami, których nie można było przewidzieć – pomimo dochowania przez instytucję zamawiającą należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał, że procedura udzielenia zamówienia zastała wydłużona w sposób przekraczający standardowe działanie wykonawców, których zaistnienia nie można było przewidzieć.


W odniesieniu do drugiego z podniesionych przez zamawiającego argumentów – przedłużającej się procedury administracyjnej – należy stwierdzić podobnie. Zmiana organu wydającego Decyzje o Pozwoleniu na Prowadzenie Robót Budowlanych nastąpiła z dniem 1 listopada 2017 r., natomiast wnioski o wydanie decyzji w niniejszej sprawie zostały złożone na początku lutego 2018 r., a więc już po upływie terminu wyznaczonego w umowie na przygotowanie dokumentacji projektowej. Tym samym procedura administracyjna niezależnie od długości jej trwania, nie miała wpływu na terminowe przygotowanie dokumentacji projektowej, skoro nie została nawet wszczęta w terminie wyznaczonym na przygotowanie dokumentacji projektowej. Z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego wynika ponadto, że wnioski w obydwu częściach były kilkukrotnie uzupełniane przez wykonawcę, co również miało przełożenie na długość procedury administracyjnej […].
 

Ważne

Opisany powyżej harmonogram wyraźnie wskazuje, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z przedłużeniem postępowania administracyjnego.


W wyjaśnieniach zamawiający jako podstawę prawną zawarcia Aneksu nr 3 wskazał § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i d umowy w związku z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004. Zgodnie z nim przewiduje się możliwość dokonania istotn...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy