Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

12 kwietnia 2019

NR 173 (Kwiecień 2019)

Obowiązek wobec kodeksu pracy

294

Obowiązki zamawiającego związane z treścią SIWZ, w przypadku gdy realizacja zamówienia na roboty budowlane lub usługi obejmuje czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks pracy, nie zawsze realizowane są zgodnie z prawidłowo zinterpretowanymi przepisami. Wskazują na to kontrole prowadzone przez Prezesa UZP.

Kwestię tę wyczerpująco omówiono w Informatorze ZP Nr 4/2018. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy 
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). 

Przepis ten, wprowadzony nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., spowodował zmianę, zgodnie z którą wcześniejsze uprawnienie zamawiającego do określenia w opisie przedmiotu zamówienia czynności związanych z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi, polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, zostało zastąpione obowiązkiem w tym zakresie. Celem tej zmiany było uniemożliwienie omijania przepisów prawa pracy przy wykonywaniu zamówień publicznych – przez zawieranie z osobami je realizującymi umów cywilnoprawnych w sytuacjach, w których możliwość ta powinna być wyłączona, ze względu na przedmiot i charakter czynności związanych z realizacją zamówienia wskazujący na konieczność ich wykonywania w ramach stosunku pracy. 

Celem ustawodawcy było zarówno stworzenie zachęt do stosowania przez zamawiających klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, jak i zobowiązanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi będą występowały czynności, które powinny – ze względu na swój przedmiot lub charakter – być wykonywane w ramach stosunku pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa zatem ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.

 

Ważne

Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. W ustaleniu, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy, pomocne może być orzecznictwo sądów pracy, a także – na gruncie zamówień publicznych – opinia Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp. 

Wyspecyfikowanie czynności

Z obowiązkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, koresponduje treść art. 36 ust. 2 pkt 8a tej ustawy. Zgodnie z tym w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, ciąży na nim również obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: 

  • sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp; 
  • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań; 
  • rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

Oznacza to, że w przypadku ustalenia przez zamawiającego, że określone czynności związane z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi powinny być świadczone w ramach stosunku pracy, zamawiający ma obowiązek wyspecyfikowania tego rodzaju czynności w opisie przedmiotu zamówienia, a wykonawca lub podwykonawca – zatrudnienia osób wykonujących je na podstawie umowy o pracę. 

Należy dodać, że dokumenty potwierdzające fakt zatrudniania osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę dotyczą fazy realizacji zamówienia, nie powinny więc być żądane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymagania związane z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie osób realizujących zamówienie, a także sankcje z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp, zamawiający jest jednakże zobowiązany określić już w treści SIWZ. Ich zawartość powinna uwzględniać zasadę adekwatności określoną w art. 5 ust. 1 lit. c rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. Urz. UE L Nr 119, str. 1 (tzw. RODO). Zgodnie z tym przepisem dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane (minimalizacja danych). 

Czynności na rzecz pracodawcy

Oto przykład nieprawidłowości wykazanej w wyniku kontroli Prezesa UZP. Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu, którego przedmiotem były roboty budowlane, nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy – Kodeks pracy. SIWZ nie zawierała również postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom określo-
nym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp, tj. opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

W wyjaśnieniach złożonych w toku kontroli zamawiający wskazał, że: dokonał oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. i uznał, że takowe w przedmiotowym postępowaniu nie występują (…). W związku z tym zamawiający: nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, ponieważ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót niepolegających na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. 

Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmował m.in. rozbudowę odcinka drogi wojewódzkiej, budowę ścieżek rowerowych i chodników, rozbudowę skrzyżowań i przebudowę istniejących zjazdów. Z analizy dokumentacji technicznej wynika, że zakres prac obejmował m.in. roboty drogowe (np. odtworzenie i wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizację pasa drogowego, rozbiórkę obiektów kubaturowych, rozbiórkę elementów dróg i ulic, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe), kanalizację deszczową, przebudowę sieci elektroenergetycznych, wodociągowych – co oznaczało, że ów zakres obejmował m.in. branże: drogową, sanitarną, elektryczną. 
 

Ważne

Analiza zakresu robót składających się na wymienione branże wskazuje, iż część z nich polegała na pracy osób wykonujących tzw. typowe prace fizyczne. Przykładowo należy do nich zaliczyć: rozbiórkę obiektów kubaturowych, wykonanie wykopów, nasypów, frezowanie nawierzchni asfaltowych, wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej, umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków, roboty ziemne pod fundamenty itd. W Informacji o wyniku kontroli stwierdzono, że wymienione powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 


Zamawiający powinien był, w ramach przedmiotowego postępowania, wprowadzić do treści SIWZ zarówno zapis wymagany przez art. 29 ust. 3a Pzp, w którym przewiduje zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności za pomocą pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jak i zapis, na podstawie którego określi wymagania zawarte w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Przepis ten służy bowiem zapewnieniu przez zamawiającego sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp, na etapie realizacji zamówienia. W przeciwnym przypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę. Jednocześnie w Informacji o wyniku kontroli zwrócono uwagę, że art. 36 ust. 2 
pkt 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość treści SIWZ, w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach danego zamówienia publicznego. 

Odpowiedzialność za prowadzenie i rozliczenie

W innym kontrolowanym przypadku zamawiający wskazał w SIWZ, że: stosownie do art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia – praca osoby odpowiedzialnej za prowadzenie i rozliczenie kontraktu.

W projekcie umowy stanowiącym załącznik do SIWZ zamawiający określił wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Wskazał w szczególności: Wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę osobę odpowiedzialną za prowadzenie rozliczenia kontraktu. Obowiązek ten dotyczy również podwykonawcy, jeżeli prowadzenie rozliczenia kontraktu będzie przezeń wykonywane. Wykonawca zobowiązuje się przedstawić dokumenty potwierdzające zatrudnienie tej os...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy