Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

12 kwietnia 2019

NR 173 (Kwiecień 2019)

Obowiązek wobec kodeksu pracy

0 120

Obowiązki zamawiającego związane z treścią SIWZ, w przypadku gdy realizacja zamówienia na roboty budowlane lub usługi obejmuje czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks pracy, nie zawsze realizowane są zgodnie z prawidłowo zinterpretowanymi przepisami. Wskazują na to kontrole prowadzone przez Prezesa UZP.

Kwestię tę wyczerpująco omówiono w Informatorze ZP Nr 4/2018. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy 
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). 

Przepis ten, wprowadzony nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., spowodował zmianę, zgodnie z którą wcześniejsze uprawnienie zamawiającego do określenia w opisie przedmiotu zamówienia czynności związanych z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi, polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, zostało zastąpione obowiązkiem w tym zakresie. Celem tej zmiany było uniemożliwienie omijania przepisów prawa pracy przy wykonywaniu zamówień publicznych – przez zawieranie z osobami je realizującymi umów cywilnoprawnych w sytuacjach, w których możliwość ta powinna być wyłączona, ze względu na przedmiot i charakter czynności związanych z realizacją zamówienia wskazujący na konieczność ich wykonywania w ramach stosunku pracy. 

Celem ustawodawcy było zarówno stworzenie zachęt do stosowania przez zamawiających klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, jak i zobowiązanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi będą występowały czynności, które powinny – ze względu na swój przedmiot lub charakter – być wykonywane w ramach stosunku pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa zatem ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.

 

Ważne

Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. W ustaleniu, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy, pomocne może być orzecznictwo sądów pracy, a także – na gruncie zamówień publicznych – opinia Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp. 

Wyspecyfikowanie czynności

Z obowiązkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, koresponduje treść art. 36 ust. 2 pkt 8a tej ustawy. Zgodnie z tym w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, ciąży na nim również obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: 

  • sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp; 
  • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań; 
  • rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

Oznacza to, że w przypadku ustalenia przez zamawiającego, że określone czynności związane z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi powinny być świadczone w ramach stosunku pracy, zamawiający ma obowiązek wyspecyfikowania tego rodzaju czynności w opisie przedmiotu zamówienia, a wykonawca lub podwykonawca – zatrudnienia osób wykonujących je na podstawie umowy o pracę. 

Należy dodać, że dokumenty potwierdzające fakt zatrudniania osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę dotyczą fazy realizacji zamówienia, nie powinny więc być żądane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymagania związane z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie osób realizujących zamówienie, a także sankcje z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp, zamawiający jest jednakże zobowiązany określić już w treści SIWZ. Ich zawartość powinna uwzględniać zasadę adekwatności określoną w art. 5 ust. 1 lit. c rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. Urz. UE L Nr 119, str. 1 (tzw. RODO). Zgodnie z tym przepisem dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane (minimalizacja danych). 

Czynności na rzecz pracodawcy

Oto przykład nieprawidłowości wykazanej w wyniku kontroli Prezesa UZP. Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu, którego przedmiotem były roboty budowlane, nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy – Kodeks pracy. SIWZ nie zawierała również postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom określo-
nym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp, tj. opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

W wyjaśnieniach złożonych w toku kontroli zamawiający wskazał, że: dokonał oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. i uznał, że takowe w przedmiotowym postępowaniu nie występują (…). W związku z tym zamawiający: nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, ponieważ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót niepolegających na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. 

Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmował m.in. rozbudowę odcinka drogi wojewódzkiej, budowę ścieżek rowerowych i chodników, rozbudowę skrzyżowań i przebudowę istniejących zjazdów. Z analizy dokumentacji technicznej wynika, że zakres prac obejmował m.in. roboty drogowe (np. odtworzenie i wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizację pasa drogowego, rozbiórkę obiektów kubaturowych, rozbiórkę elementów dróg i ulic, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe), kanalizację deszczową, przebudowę sieci elektroenergetycznych, wodociągowych – co oznaczało, że ów zakres obejmował m.in. branże: drogową, sanitarną, elektryczną. 
 

Ważne

Analiza zakresu robót składających się na wymienione branże wskazuje, iż część z nich polegała na pracy osób wykonujących tzw. typowe prace fizyczne. Przykładowo należy do nich zaliczyć: rozbiórkę obiektów kubaturowych, wykonanie wykopów, nasypów, frezowanie nawierzchni asfaltowych, wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej, umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków, roboty ziemne pod fundamenty itd. W Informacji o wyniku kontroli stwierdzono, że wymienione powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 


Zamawiający powinien był, w ramach przedmiotowego postępowania, wprowadzić do treści SIWZ zarówno zapis wymagany przez art. 29 ust. 3a Pzp, w którym przewiduje zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności za pomocą pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jak i zapis, na podstawie którego określi wymagania zawarte w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Przepis ten służy bowiem zapewnieniu przez zamawiającego sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp, na etapie realizacji zamówienia. W przeciwnym przypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę. Jednocześnie w Informacji o wyniku kontroli zwrócono uwagę, że art. 36 ust. 2 
pkt 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość treści SIWZ, w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach danego zamówienia publicznego. 

Odpowiedzialność za prowadzenie i rozliczenie

W innym kontrolowanym przypadku zamawiający wskazał w SIWZ, że: stosownie do art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia – praca osoby odpowiedzialnej za prowadzenie i rozliczenie kontraktu.

W projekcie umowy stanowiącym załącznik do SIWZ zamawiający określił wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Wskazał w szczególności: Wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę osobę odpowiedzialną za prowadzenie rozliczenia kontraktu. Obowiązek ten dotyczy również podwykonawcy, jeżeli prowadzenie rozliczenia kontraktu będzie przezeń wykonywane. Wykonawca zobowiązuje się przedstawić dokumenty potwierdzające zatrudnienie tej os...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy