Obowiązek wobec kodeksu pracy

Kwestię tę wyczerpująco omówiono w Informatorze ZP Nr 4/2018. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy 
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). 

Przepis ten, wprowadzony nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., spowodował zmianę, zgodnie z którą wcześniejsze uprawnienie zamawiającego do określenia w opisie przedmiotu zamówienia czynności związanych z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi, polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, zostało zastąpione obowiązkiem w tym zakresie. Celem tej zmiany było uniemożliwienie omijania przepisów prawa pracy przy wykonywaniu zamówień publicznych – przez zawieranie z osobami je realizującymi umów cywilnoprawnych w sytuacjach, w których możliwość ta powinna być wyłączona, ze względu na przedmiot i charakter czynności związanych z realizacją zamówienia wskazujący na konieczność ich wykonywania w ramach stosunku pracy. 

Celem ustawodawcy było zarówno stworzenie zachęt do stosowania przez zamawiających klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, jak i zobowiązanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi będą występowały czynności, które powinny – ze względu na swój przedmiot lub charakter – być wykonywane w ramach stosunku pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa zatem ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.

Wyspecyfikowanie czynności

Z obowiązkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, koresponduje treść art. 36 ust. 2 pkt 8a tej ustawy. Zgodnie z tym w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, ciąży na nim również obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: 

• sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp; 
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań; 
• rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

Oznacza to, że w przypadku ustalenia przez zamawiającego, że określone czynności związane z realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi powinny być świadczone w ramach stosunku pracy, zamawiający ma obowiązek wyspecyfikowania tego rodzaju czynności w opisie przedmiotu zamówienia, a wykonawca lub podwykonawca – zatrudnienia osób wykonujących je na podstawie umowy o pracę. 

Należy dodać, że dokumenty potwierdzające fakt zatrudniania osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę dotyczą fazy realizacji zamówienia, nie powinny więc być żądane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymagania związane z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie osób realizujących zamówienie, a także sankcje z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp, zamawiający jest jednakże zobowiązany określić już w treści SIWZ. Ich zawartość powinna uwzględniać zasadę adekwatności określoną w art. 5 ust. 1 lit. c rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. Urz. UE L Nr 119, str. 1 (tzw. RODO). Zgodnie z tym przepisem dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane (minimalizacja danych). 

Czynności na rzecz pracodawcy

Oto przykład nieprawidłowości wykazanej w wyniku kontroli Prezesa UZP. Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu, którego przedmiotem były roboty budowlane, nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy – Kodeks pracy. SIWZ nie zawierała również postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom określo-
nym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp, tj. opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących te czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

W wyjaśnieniach złożonych w toku kontroli zamawiający wskazał, że: dokonał oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. i uznał, że takowe w przedmiotowym postępowaniu nie występują (…). W związku z tym zamawiający: nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, ponieważ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót niepolegających na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. 

Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmował m.in. rozbudowę odcinka drogi wojewódzkiej, budowę ścieżek rowerowych i chodników, rozbudowę skrzyżowań i przebudowę istniejących zjazdów. Z analizy dokumentacji technicznej wynika, że zakres prac obejmował m.in. roboty drogowe (np. odtworzenie i wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizację pasa drogowego, rozbiórkę obiektów kubaturowych, rozbiórkę elementów dróg i ulic, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe), kanalizację deszczową, przebudowę sieci elektroenergetycznych, wodociągowych – co oznaczało, że ów zakres obejmował m.in. branże: drogową, sanitarną, elektryczną. 
 

Zamawiający powinien był, w ramach przedmiotowego postępowania, wprowadzić do treści SIWZ zarówno zapis wymagany przez art. 29 ust. 3a Pzp, w którym przewiduje zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności za pomocą pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jak i zapis, na podstawie którego określi wymagania zawarte w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Przepis ten służy bowiem zapewnieniu przez zamawiającego sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp, na etapie realizacji zamówienia. W przeciwnym przypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę. Jednocześnie w Informacji o wyniku kontroli zwrócono uwagę, że art. 36 ust. 2 
pkt 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość treści SIWZ, w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach danego zamówienia publicznego. 

Odpowiedzialność za prowadzenie i rozliczenie

W innym kontrolowanym przypadku zamawiający wskazał w SIWZ, że: stosownie do art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia – praca osoby odpowiedzialnej za prowadzenie i rozliczenie kontraktu.

W projekcie umowy stanowiącym załącznik do SIWZ zamawiający określił wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Wskazał w szczególności: Wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę osobę odpowiedzialną za prowadzenie rozliczenia kontraktu. Obowiązek ten dotyczy również podwykonawcy, jeżeli prowadzenie rozliczenia kontraktu będzie przezeń wykonywane. Wykonawca zobowiązuje się przedstawić dokumenty potwierdzające zatrudnienie tej osoby. Wykonawca na każde wezwanie zamawiającego, w terminie przezeń wskazanym, nie krótszym niż trzy dni robocze, przedstawi umowę o pracę osoby zatrudnionej lub oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności, których dotyczy wezwanie. 
 

W wyjaśnieniu czytamy: Dokonując oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. (biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie przy realizacji podobnych robót), zamawiający uznał, że osoba odpowiedzialna za prowadzenie i rozliczenie kontraktu wykonuje czynności mające cechy stosunku pracy. W ocenie zamawiającego inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie mogą wykonywać czynności na podstawie umów cywilnoprawnych i nie wymagają zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Przedmiot kontrolowanego zamówienia stanowiła m.in. budowa i przebudowa dróg oraz sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej. Zakres prac obejmował m.in. roboty w zakresie branż: drogowej, mostowej, sanitarnej, gazowej, elektrycznej, teletechnicznej. Część z nich polegała na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy zaliczyć: ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykopy z załadunkiem ręcznym i transportem, ręczne formowanie nasypów, umocnienie skarp z płyt betonowych ażurowych, sadzenie drzew i krzewów, rozebranie słupków do znaków, ręczne rozebranie nawierzchni z kostki kamiennej, ręczne kopanie rowów dla kabli, malowanie oznakowania jezdni itd. 

W Informacji o wyniku kontroli stwierdzono, że wymienione wyżej czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są realizowane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W kontrolowanym postępowaniu, ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby odpowiedzialnej za prowadzenie i rozliczenie kontraktu, zamawiający dokonał zatem wadliwie oceny czynności w zakresie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp. 

Rodzaj czynności

W kolejnym kontrolowanym postępowaniu zgodnie z zapisem SIWZ zamawiający wskazał: Stosownie do treści art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę minimum 20 pracowników przy realizacji przedmiotu zamówienia, a realizacja tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Wymagania w tym zakresie zostały określone w Części II. Wzór umowy (umowa). We wzorze umowy wskazano natomiast: Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących prace i roboty będące przedmiotem niniejszej umowy w trakcie realizacji zamówienia. 
 

Zamawiający stwierdził: Zgodnie z poglądem doktryny brak jest pełnej jasności, czy wymóg zatrudniania osób na podstawie umów o pracę dotyczy wszelkich osób wykonujących jakiekolwiek czynności o pracowniczym charakterze, czy też zamawiający spośród czynności o tym charakterze obowiązkowo wskazuje przynajmniej niektóre, co do których żąda stosowania przepisów Kodeksu pracy przy zatrudnianiu osób te czynności wykonujących. Z uwagi na bardzo szeroki zakres zamówienia zamawiający zastosował szerszą wykładnię przepisu art. 29 ust. 3a Pzp i ograniczył przedmiotowy wymóg do minimum 20 osób wykonujących roboty w ramach niniejszego zamówienia. Czynności niezbędne do wykonania zamówienia zostały przez zamawiającego określone w SIWZ. 

Przedmiot kontrolowanego zamówienia stanowiła m.in. modernizacja komory rozdziału, modernizacja zbiornika retencyjnego, budowa zbiornika mieszania osadów i recepcji osadów dowożonych, budowa stacji końcowego odwadniania osadów. Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty ziemne, deskowania, roboty betonowe oraz roboty zbrojarskie. Część tych robót polegała na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Do nich należy zaliczyć demontaż istniejących budowli i instalacji, wykonanie i demontaż dróg montażowych, wykonanie i demontaż rusztowań, roboty malarskie itd. 

I znów w Informacji o wyniku kontroli stwierdzono, że wymienione czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są realizowane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 
 

W Informacji o wyniku kontroli wskazano, że ściśle z art. 29 ust. 3a Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.