Elektronizacja procedury udzielania zamówień, niezależnie od tego, czy pod rządami starego, czy nowego Prawa zamówień publicznych oznacza, że pewne czynności wykonywane przez strony postępowania uzyskały nowy wymiar. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy przyzwyczaili się do swoich zakresów obowiązków, z reguły wiedzą, co im wolno i do czego są obowiązani na mocy przepisów. Tymczasem elektronizacja obejmująca coraz to nowe obszary procesu inwestycyjnego stawia te – wydawałoby się oswojone nisze – w nowym świetle i wymaga nowego spojrzenia. Dobrze przeprowadzona elektronizacja z pewnością likwiduje liczne problemy od lat występujące w procedurach zamówieniowych (w szczególności dotyczące kwestii związanych ważnością/podpisywaniem/parafowaniem/uzupełnianiem dokumentów papierowych), ale jednocześnie generuje zupełnie nowe zagadnienia, które mogą wystąpić, kiedy interesy stron postępowania są sporne. Poniżej wybór potencjalnie spornych zagadnień w oparciu na bieżącym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
POLECAMY
| Obowiązki zamawiającego | Obowiązki wykonawcy |
| 1. Nienaruszalność ofert Temat, który towarzyszy polskiemu systemowi zamówień publicznych od samego zarania, czyli nienaruszalność ofert, vide legendy o kopertach z ofertami otwieranymi nad parą w czasach, gdy dzień składania ofert nie był dniem ich otwarcia) uzyskał nowy, cyfrowy, wymiar. Dotyczy to także wielu innych cyfrowych aspektów procedury. (...) stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert (...) składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych wcześniej problemów technicznych, związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i nienaruszalności ofert przed upływem terminu otwarcia... (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1054/20) |
1. Uważne przeczytanie ze zrozumieniem dokumentacji w zakresie dotyczącym stosowania narzędzi elektronicznych Część wykonawców traktuje składanie ofert (oraz po- zostałych dokumentów) w formie elektronicznej wyłącznie jako zmianę formuły nośnika. Jest to błąd o poważnych konsekwencjach. Dopuszczenie przez ustawodawcę i wymaganie przez zamawiającego narzędzi elektronicznych oznacza konieczność pewnej kompatybil- ności oprogramowania zamawiającego oraz wykonaw- cy, co zamawiający starają się opisywać w specyfikacji. Skutkuje to potencjalnie koniecznością instalowania lub uaktualniania oprogramowania, w tym również koniecznością skorzystania z różnych przeglądarek. Wskazane byłoby wcześniejsze zapoznanie się z systemem/platformą, w którym będzie prowadzone postępowanie. Może się zdarzyć, iż złożenie oferty niekoniecznie musi się odbywać w oparciu na intuicyjnym interfejs użytkownika. „(…) Skoro przy formularzu oferty nie znajdował się symbol kłódki umożliwiający opatrzenie oferty kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, dla wykonawców winna być to jednoznaczna informacja, iż taki sposób podpisania oferty nie jest możliwy. Zatem oferta winna zostać opatrzona kwalifikowalnym podpisem elektronicznym w inny sposób, aniżeli z płaszczyzny platformy EFO. Odwołujący miał możliwość złożenia oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, poprzez pobranie formularza (zgodnie z komendą „pobierz formularz”), opatrzenie go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, a następnie zamieszczenie podpisanego formularza na platformie EFO i za jej pośrednictwem przesłanie do zamawiającego – tak jak uczynili to dwaj inni wykonawcy. Skoro istniała możliwość opatrzenia oferty kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, to nie można postawić zamawiającemu zarzutu w postaci wadliwości prowadzonego postępowania. System nie blokował możliwości złożenia oferty opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, nie dawał wyłącznie możliwości jej podpisania z pozycji platformy (…). Wykonawca miał możliwość zamieszczenia prawidłowo podpisanego formularza oferty i złożenia go zamawiającemu za pośrednictwem platformy EFO, czego nie uczynił, składając do przetargu niepodpisany formularz ofertowy.(wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt: 2658/18) |
| 2. Niekoniecznie podpis kwalifikowany musi się zawsze znaleźć w/na pliku podpisywanym Poszczególne platformy zakupowe mają różne rozwiązania technologiczne zapewniające zarówno wymogi ustawowe stosowane dla podpisów kwalifikowanych, jak i wynikające z EIDAS (integralność, nienaruszalność, trwałe związanie itd.). Może zaistnieć sytuacja, w której podpis kwalifikowany, jakim jest opatrzona oferta, nie znajduje się na podpisywanym pliku, ale – zachowując wszystkie wymogi prawne – zagadnienie to systemowo jest rozwiązane. (…) skład orzekający uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty, to złożenie przez odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w systemie powoduje, że należy uznać, iż złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została podpisana podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1029/19) |
2. Umożliwienie otwarcia oferty Zdarzają się sytuacje, iż wskutek różnorakich okoliczności wykonawca składa ofertę elektroniczną, której fizycznie zamawiający nie może otworzyć, czy to z powodu uszkodzenia pliku, czy to z powodu braku klucza deszyfrującego bądź hasła. Taka oferta nie jest ofertą, ponieważ nie ma waloru oświadczenia woli skierowanego do zamawiającego, gdyż zamawiający nie jest w stanie jej przeczytać. Plik zaszyfrowany (bez przekazania klucza pozwalającego na jego odszyfrowanie) to plik, z którego treścią odbiorca nie może się zapoznać, zatem (…) w ogóle nie może stwierdzić, jaka jest treść tam zawarta. Tak więc – na gruncie przepisów Kc – trudno go uznać za złożenie oświadczenia woli, gdyż nie wyraża w sposób czytelny woli składającego, a także nie został doręczony innej osobie w taki sposób, by mogła się z nim zapoznać. W konsekwencji oferta złożona [bez klucza deszyfrującego] nie może w ogóle zostać uznana za złożoną. (wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 268/19) Praktycznym sposobem na uniknięcie „zagubienia” klucza deszyfrującego – jeżeli okoliczności techniczne to umożliwiają – jest stosowanie podpisów wewnętrznych, połączonych z plikiem podpisywanym (w praktyce PADES dla podpisywania plików *.pdf) |
| 3. Za prawidłowość postępowania odpowiada zamawiający, a nie operator platformy Pomimo licznie występujących na rynku platform zakupowych o różnym stopniu skomplikowania oraz zakresie funkcjonalności (publicznej oraz komercyjnych) nadal za prawidłowość przeprowadzenia postępowania odpowiada zamawiający, niezależnie od tego prowadzenie ilu i jakich czynności powierzył operatorowi zewnętrznemu. Zauważyć należy, iż to gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów ustawy Pzp przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: 2603/19) |
3. Nie można zostawiać złożenia oferty na ostatnią chwilę Powszechna praktyka składania ofert papierowych na dosłownie ostatnią chwilę to przepis na kompletną porażkę w przypadku ofert elektronicznych. Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż jakiś aspekt oprogramowania po stronie wykonawcy nie będzie współpracował, z przeróżnych przyczyn, z platformą zakupową zamawiającego. Zostawienie składania oferty na ostatnią chwilę uniemożliwia usunięcie tej przeszkody. Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też przyznać rację zamawiającemu, że – nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej możliwej chwili – wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już na etapie sporządzania SIWZ wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta zamawiający. (wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1181/19) Należy także przywołać starsze orzecznictwo, obejmujące czas, w którym oferty elektroniczne istniały tylko teoretycznie: (…) bardzo późne przystąpienie przez odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 Kc, tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt: IV CK 100/05) |
| 4. Przedłużenie terminu związania ofertą nie musi mieć formy elektronicznej, wystarczy postać elektroniczna Warto pamiętać, iż ustawodawca zastrzega formę elektroniczną (pod rygorem nieważności) wyłącznie dla kilku czynności, wśród których niekoniecznie znajdują się również te czynności, które w jakiś sposób wpływają na ofertę. (…) Ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie do sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, a co za tym idzie, nie można odmówić oświadczeniu przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą, waloru dokumentu złożonego w postaci elektronicznej. (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1154/19) |
5. Pełnomocnictwo do złożenia oferty w postaci elektronicznej musi również mieć formę elektroniczną Zgodnie z art. 99 § 1 Kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Zasada ta odnosi się również do formy elektronicznej. Ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp., w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie „postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym" stanowi formę elektroniczną, o której mowa w art. 781 § 1 Kc. Dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną. Dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa do podpisania oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej dopuszczalne byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z 1991 r. Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy. (wyrok KIO z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1864/19) |
PODSUMOWANIE
Elektronizacja zamówień publicznych nie jest – wbrew często spotykanym opiniom – procesem magicznym. W podstawowym wymiarze nie jest nawet zagadnieniem szczególnie skomplikowanym. Wymaga jednak zastosowania odmiennego podejścia niż praca z dokumentami papierowymi. Niektóre wątpliwości zasadniczo nie mają miejsca (kopia czy oryginał, po podpisaniu podpisem kwalifikowanym), inne natomiast się pojawiają (fizyczna niemożność otwarcia pliku) i do tych zupełnie innych zagadnień należy się kreatywnie przystosować, ponieważ do papieru nie ma już powrotu.
