Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

18 stycznia 2019

NR 170 (Styczeń 2019)

Odwołanie od kryteriów oceny ofert

0 188

W mijającym roku nadal utrzymywał się duży odsetek postępowań, w których w celu wyboru oferty najkorzystniejszej wykorzystano wielokryterialny model oceny ofert.

Wpłynęło to m.in. na częstotliwość, z jaką wykonawcy wnosili odwołania odnoszące się do:

  • sformułowania zapisów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczących kryteriów oceny ofert (alternatywnie zapisów zastępczych warunkujących możliwość odstąpienia od zastosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert – art. 91 ust. 2a Pzp);
  • zastosowania kryteriów oceny ofert, w tym wybrania oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad ustanowionych w dokumentacji postępowania.

Skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, w szczególności w pierwszym z powyżej wskazanych zakresów, niejednokrotnie wywołuje problemy, co obrazuje m.in. orzecznictwo KIO.

Zakres odwoławczy w zamówieniach o wartości unijnej

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. 

Title

Miernikiem, jaki stosuje KIO, badając sprawę odwoławczą, jest legalność, rozumiana jako zgodność zachowania zamawiającego z normami zakodowanymi we wskazanym akcie. Nieskuteczne będzie zatem wnoszenie odwołań, które zmierzać będą do wykazania naruszenia innych reguł niż reguły prawne. 

Na przykład nieskuteczne będzie dążenie przez wykonawcę do wykazania, że:

  • niezastosowanie dodatkowych kryteriów oceny ofert jest nieuzasadnione, w tym ekonomicznie, i w konsekwencji niezbędne jest ustanowienie dodatkowego kryterium; argumentacja ta będzie również niezasadna w sytuacji, w której zamawiający w sposób skuteczny spełnił wymagania przewidziane w art. 91 ust. 2a Pzp, umożliwiające odstąpienie od posługiwania się dodatkowym kryterium/dodatkowymi kryteriami lub przypisania mu/im wagi łącznej, nie mniejszej niż 40%; prawodawca wyraźnie określił sytuacje, w których zamawiający obowiązany jest zastosować dodatkowe kryterium/kryteria lub przypisać mu/im określoną wagę; w pozostałych przypadkach decyzja o zastosowaniu bądź niezastosowaniu dodatkowego kryterium determinowana jest czynnikami niewynikającymi z Pzp, a zatem nie można jej rozpatrywać w kontekście zgodności z tym aktem normatywnym; 
  • zastosowane kryteria oceny ofert są nieuzasadnione ekonomicznie; zamawiającemu przysługuje swoboda w kreowaniu kryteriów oceny ofert i zastosowaniu ich w konkretnym postępowaniu; może zarówno posłużyć się kryteriami rodzajowo i przykładowo wskazanymi w art. 91 ust. 2 Pzp, jak i innymi; zamawiający przy kreowaniu kryterium musi uwzględnić wymagania zarówno ogólne, w tym wynikające z zasad zamówień publicznych, jak i szczególne, wskazane w art. 91 ust. 2c, 2d, 3 Pzp; ewentualnym punktem wyjścia do badania optymalności zastosowanych kryteriów i bilansu między nimi może być definicja oferty najkorzystniejszej, zawarta w art. 2 pkt 5 lit. a Pzp; nie wyraża ona jednak żadnych szczegółowych reguł, które zostałyby zamawiającym nakazane.

Jeżeli zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, zastosuje cenę jako jedyne kryterium przy jednoczesnym niespełnieniu obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp, można mu zarzucić zarówno niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów i nieprzypisanie mu/im wagi łącznej co najmniej 40%, jak i niespełnienie wymogów przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp dozwalających na takie działanie.

W przypadku zamówień o wartości unijnej wykonawcy mogą w szczególności kwestionować:

  • ustanowienie kryterium:
    • niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, 
    • dotyczącego kwestii podmiotowych, a nie przedmiotowych; 
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób:
    • niejednoznaczny lub niezrozumiały,
    • uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców,
    • naruszający zasady Prawa zamówień publicznych (w szczególności równego traktowania wykonawców, proporcjonalności);
  • niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów oceny ofert lub przypisanie mu/im łącznie wartości mniejszej niż 40%. 

 

Title

Zakresem odwołania objęte są również czynności i zaniechania zamawiającego związane z kreowaniem opisu przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie prawidłowego spełnienia obowiązków wynikających z art. 91 ust. 2a Pzp, jeżeli zamawiający z powołaniem na wskazany przepis odstępuje od zastosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert lub przypisania im wagi co najmniej 40%.

 

Jeżeli zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, zastosuje cenę jako jedyne kryterium przy jednoczesnym niespełnieniu obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp, można mu zarzucić zarówno niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów i nieprzypisanie mu/im wagi łącznej co najmniej 40%, jak i niespełnienie wymogów przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp dozwalających na takie działanie. 

Zakres odwoławczy w zamówieniach o wartości krajowej

W przypadku zamówień o wartości krajowej zakresem odwoławczym objęte są wyłącznie czynności zamawiającego, enumeratywnie wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W aktualnym katalogu nie zawarto czynności polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert, dokonania ich opisu, określenia ich wag czy też innych czynności dotyczących kreowania zapisów dokumentacji postępowania w omawianym zakresie. Potwierdziła to KIO, m.in. w wyroku 
z 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 903/17.

Na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp wykonawcom przysługuje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej na opis przedmiotu zamówienia. Nabiera to znaczenia w świetle treści art. 91 ust. 2a Pzp, zgodnie z którym zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, mogą odstąpić od ustanawiania dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów lub przypisania cenie wagi nie większej niż 60%, jeżeli:

  • określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
  • wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Wskazane obowiązki powiązane są z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji w przypadku zamówień o wartości krajowej istnieje możliwość odwołania się od czynności określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych lub uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztu cyklu życia. Jest to jednak odwołanie na opis przedmiotu zamówienia, a nie na sposób ukształtowania zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert. Jego zakresem mogą zostać objęte wyłącznie czynności podjęte przez zamawiającego, ale już nie zaniechania, jakich dopuścił się zamawiający, np. zaniechanie określenia standardów wobec niektórych cech przedmiotu zamówienia, co w kontekście czynionych rozważań ma kluczowe znaczenie. 
W zakresie, w jakim wykonawcom nie przysługuje odwołanie, są oni uprawnieni do poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.

Żądania odwoławcze

Jednym z obowiązków odwołującego jest określenie żądania, poprzez które należy rozumieć wskazanie zachowania, jakiego odwołujący oczekuje od zamawiającego w celu usunięcia stanu niezgodności czynności lub zaniechania zamawiającego z normami wynikającymi z Pzp. Mimo że KIO nie jest związana żądaniami odwołującego i w konsekwencji przysługuje jej swoboda w kreowaniu treści nakazów kierowanych do zamawiającego (art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art. 192 ust. 7 Pzp), to odwołujący obowiązany jest je sformułować w odwołaniu, pod rygorem zwrotu odwołania (art. 187 ust. 3 Pzp). 

Żądania odwoławcze powinny być skorelowane z zarzutami, a także uwzględniać obowiązujące przepisy Pzp, gdyż KIO może nakazać zamawiającemu wyłącznie działania pozostające w zgodności z ustawą. Żądania nie tylko powinny być zgodne z treścią norm wynikających ze wskazanego aktu prawnego, lecz również z wykreowanym przez nie zakresem swobody przysługującej zamawiającemu w podejmowaniu określonej decyzji. Podkreśla to również KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2623/17, w którym organ ten podniósł, że: brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania. 

Title

Odwołujący, formułując żądania, powinien m.in. uwzględnić to, że dobór kryteriów oceny j...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy