Odwołanie od kryteriów oceny ofert

Wpłynęło to m.in. na częstotliwość, z jaką wykonawcy wnosili odwołania odnoszące się do:

• sformułowania zapisów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczących kryteriów oceny ofert (alternatywnie zapisów zastępczych warunkujących możliwość odstąpienia od zastosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert – art. 91 ust. 2a Pzp);
• zastosowania kryteriów oceny ofert, w tym wybrania oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad ustanowionych w dokumentacji postępowania.

Skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, w szczególności w pierwszym z powyżej wskazanych zakresów, niejednokrotnie wywołuje problemy, co obrazuje m.in. orzecznictwo KIO.

Zakres odwoławczy w zamówieniach o wartości unijnej

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. 

Na przykład nieskuteczne będzie dążenie przez wykonawcę do wykazania, że:

• niezastosowanie dodatkowych kryteriów oceny ofert jest nieuzasadnione, w tym ekonomicznie, i w konsekwencji niezbędne jest ustanowienie dodatkowego kryterium; argumentacja ta będzie również niezasadna w sytuacji, w której zamawiający w sposób skuteczny spełnił wymagania przewidziane w art. 91 ust. 2a Pzp, umożliwiające odstąpienie od posługiwania się dodatkowym kryterium/dodatkowymi kryteriami lub przypisania mu/im wagi łącznej, nie mniejszej niż 40%; prawodawca wyraźnie określił sytuacje, w których zamawiający obowiązany jest zastosować dodatkowe kryterium/kryteria lub przypisać mu/im określoną wagę; w pozostałych przypadkach decyzja o zastosowaniu bądź niezastosowaniu dodatkowego kryterium determinowana jest czynnikami niewynikającymi z Pzp, a zatem nie można jej rozpatrywać w kontekście zgodności z tym aktem normatywnym; 
• zastosowane kryteria oceny ofert są nieuzasadnione ekonomicznie; zamawiającemu przysługuje swoboda w kreowaniu kryteriów oceny ofert i zastosowaniu ich w konkretnym postępowaniu; może zarówno posłużyć się kryteriami rodzajowo i przykładowo wskazanymi w art. 91 ust. 2 Pzp, jak i innymi; zamawiający przy kreowaniu kryterium musi uwzględnić wymagania zarówno ogólne, w tym wynikające z zasad zamówień publicznych, jak i szczególne, wskazane w art. 91 ust. 2c, 2d, 3 Pzp; ewentualnym punktem wyjścia do badania optymalności zastosowanych kryteriów i bilansu między nimi może być definicja oferty najkorzystniejszej, zawarta w art. 2 pkt 5 lit. a Pzp; nie wyraża ona jednak żadnych szczegółowych reguł, które zostałyby zamawiającym nakazane.

Jeżeli zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, zastosuje cenę jako jedyne kryterium przy jednoczesnym niespełnieniu obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp, można mu zarzucić zarówno niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów i nieprzypisanie mu/im wagi łącznej co najmniej 40%, jak i niespełnienie wymogów przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp dozwalających na takie działanie.

W przypadku zamówień o wartości unijnej wykonawcy mogą w szczególności kwestionować:

• ustanowienie kryterium:
  • niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, 
  • dotyczącego kwestii podmiotowych, a nie przedmiotowych; 
• określenie kryteriów oceny ofert w sposób:
  • niejednoznaczny lub niezrozumiały,
  • uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców,
  • naruszający zasady Prawa zamówień publicznych (w szczególności równego traktowania wykonawców, proporcjonalności);
• niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów oceny ofert lub przypisanie mu/im łącznie wartości mniejszej niż 40%. 

Jeżeli zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, zastosuje cenę jako jedyne kryterium przy jednoczesnym niespełnieniu obowiązków przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp, można mu zarzucić zarówno niezastosowanie dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów i nieprzypisanie mu/im wagi łącznej co najmniej 40%, jak i niespełnienie wymogów przewidzianych w art. 91 ust. 2a Pzp dozwalających na takie działanie. 

Zakres odwoławczy w zamówieniach o wartości krajowej

W przypadku zamówień o wartości krajowej zakresem odwoławczym objęte są wyłącznie czynności zamawiającego, enumeratywnie wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W aktualnym katalogu nie zawarto czynności polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert, dokonania ich opisu, określenia ich wag czy też innych czynności dotyczących kreowania zapisów dokumentacji postępowania w omawianym zakresie. Potwierdziła to KIO, m.in. w wyroku 
z 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 903/17.

Na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp wykonawcom przysługuje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej na opis przedmiotu zamówienia. Nabiera to znaczenia w świetle treści art. 91 ust. 2a Pzp, zgodnie z którym zamawiający, przynależący do kategorii podmiotowej wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 albo 2 Pzp lub będący związkiem takich podmiotów, mogą odstąpić od ustanawiania dodatkowego kryterium/dodatkowych kryteriów lub przypisania cenie wagi nie większej niż 60%, jeżeli:

• określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
• wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Wskazane obowiązki powiązane są z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji w przypadku zamówień o wartości krajowej istnieje możliwość odwołania się od czynności określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych lub uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztu cyklu życia. Jest to jednak odwołanie na opis przedmiotu zamówienia, a nie na sposób ukształtowania zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert. Jego zakresem mogą zostać objęte wyłącznie czynności podjęte przez zamawiającego, ale już nie zaniechania, jakich dopuścił się zamawiający, np. zaniechanie określenia standardów wobec niektórych cech przedmiotu zamówienia, co w kontekście czynionych rozważań ma kluczowe znaczenie. 
W zakresie, w jakim wykonawcom nie przysługuje odwołanie, są oni uprawnieni do poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.

Żądania odwoławcze

Jednym z obowiązków odwołującego jest określenie żądania, poprzez które należy rozumieć wskazanie zachowania, jakiego odwołujący oczekuje od zamawiającego w celu usunięcia stanu niezgodności czynności lub zaniechania zamawiającego z normami wynikającymi z Pzp. Mimo że KIO nie jest związana żądaniami odwołującego i w konsekwencji przysługuje jej swoboda w kreowaniu treści nakazów kierowanych do zamawiającego (art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art. 192 ust. 7 Pzp), to odwołujący obowiązany jest je sformułować w odwołaniu, pod rygorem zwrotu odwołania (art. 187 ust. 3 Pzp). 

Żądania odwoławcze powinny być skorelowane z zarzutami, a także uwzględniać obowiązujące przepisy Pzp, gdyż KIO może nakazać zamawiającemu wyłącznie działania pozostające w zgodności z ustawą. Żądania nie tylko powinny być zgodne z treścią norm wynikających ze wskazanego aktu prawnego, lecz również z wykreowanym przez nie zakresem swobody przysługującej zamawiającemu w podejmowaniu określonej decyzji. Podkreśla to również KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2623/17, w którym organ ten podniósł, że: brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2146/17, w którym organ ten nakazał zamawiającemu usunięcie jednego z kryteriów oceny ofert, które było niezgodne z art. 91 
ust. 3 Pzp, wskazała, że (…) z uwagi na brzmienie przepisu art. 91 ust. 2a Pzp skład orzekający sygnalizuje, że wobec takiego rozstrzygnięcia zamawiający stanie przed koniecznością dostosowania SIWZ do wymogów wynikających z przywołanej regulacji. Odstąpiono jednakże od sformułowania zamawiającemu precyzyjnych wskazań w tym zakresie (w szczególności – od wskazywania na inne kryterium, które należałoby ad casum wprowadzić), a to z uwagi na możliwość przyjęcia różnych rozwiązań, tj. sformułowania jednego bądź kilku kryteriów pozacenowych w miejsce kryterium usuniętego, których katalog jest otwarty (vide art. 91 ust. 2 Pzp), bądź zwiększenia znaczenia drugiego z obowiązujących kryteriów. 

W świetle przytoczonych orzeczeń racjonalne (możliwe do uwzględnienia przez KIO) sformułowanie żądań nie powinno zmierzać do nakazania zamawiającemu ustanowienia określonych kryteriów, przyznania obecnie istniejącym określonej wagi czy też ustanowienia dodatkowych kryteriów, lecz powinno się ograniczać do wskazania żądań w sposób ramowy. Jako bezzasadne jawi się kreowanie żądań w sposób, który nie może być uwzględniony przez KIO, ze względu na swobodę przysługującą zamawiającemu. 

We wskazanym kontekście należy jednak odnotować stanowisko, jakie zaprezentowała KIO w wyroku z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 898/18. W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzucał zamawiającemu wadliwe określenie kryteriów oceny ofert w zakresie ich wagi (naruszenie art. 91 ust. 2 i 2a Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza, analizując stanowisko odwołującego, podniosła, że:

Należy podkreślić, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądania i wykazywanie podstaw go uzasadniających. Formułując swoje żądania w tym zakresie, odwołujący nie tylko winien wskazać naruszenia przepisów ustawy Pzp, ale też w sposób precyzyjny wskazać, jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego interesom. Co więcej, winien zaproponować rozstrzygnięcie, poprzez sformułowanie nowych postanowień SIWZ, które w jego ocenie będą zgodne z przepisami ustawy Pzp. 

(…) Odwołujący, zgłaszając swoje żądanie w zakresie ustalenia kryteriów oceny ofert, nie wywiązał się jednak z opisywanych powyżej obowiązków, gdyż w żaden sposób nie sprecyzował swojego żądania i nie wskazał, jakie rozstrzygnięcie uczyni zadość jego interesom. Jednocześnie nie sformułował nowych zapisów SIWZ, w jego ocenie zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Tym samym w sytuacji, gdyby Izba uznała zasadność zarzutów w zakresie przez odwołującego podnoszonym, spadłby na nią obowiązek doprecyzowania żądań, co jest działaniem niedopuszczalnym. Izba nie ma bowiem kompetencji do nakazywania zamawiającemu wprowadzenia innych kryteriów niż cena czy też ewentualnego badania zaniechania ustalenia pozacenowych kryteriów oceny oferty na wskazanym przez zamawiającego poziomie. 

Katalog możliwych  do ustalenia kryteriów pozacenowych, które wprowadzić mógłby zamawiający w danym postępowaniu, jest szeroki. To zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jedynym podmiotem, który może dokonać oceny w zakresie odnoszącym się do swoich uzasadnionych potrzeb, a co za tym idzie – ustalić kryteria oceny ofert, odnoszące się do przygotowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię realizacji zamówienia w stopniu najwyższym. Izba nie ma kompetencji, aby kontrolować zaniechania zamawiającego, których istnienie zarzuca odwołujący zamawiającemu. Izba bada wyłącznie legalność postępowania, a nie efektywność czy gospodarność. Izba zatem nie może wkraczać w kompetencje organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano. Z powyższych powodów Izba oddaliła zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 oraz ust. 2a Pzp. 

Zbieżne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, w którym wskazała, że: postawienie ogólnych, wręcz blankietowych żądań w zakresie wnioskowanych zmian SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia (w celu dostosowania do wymagań art. 91 ust. 2a Pzp – przyp. aut.), a także zmiany propozycji kryterium oceny ofert, mogło stanowić przeszkodę dla zamawiającego w ustaleniu intencji odwołującego i uniemożliwiać ewentualną decyzję w przedmiocie uwzględnienia odwołania. (…) Skład orzekający Izby zwraca uwagę na konieczność precyzyjnego wyartykułowania brzmienia nowych zapisów SIWZ oraz kryteriów oceny, bowiem to zamawiający jest gospodarzem postępowania i przede wszystkim autorem dokumentów decydujących o kształcie tego postępowania. (…) Krajowa Izba Odwoławcza nie może zastąpić w tym zakresie zamawiającego i stworzyć nowej specyfikacji, tak aby odpowiadała ona bliżej niesprecyzowanym potrzebom wykonawcy.

KIO z jednej strony przyjmuje, iż odwołanie może zostać oddalone, jeżeli żądania będą w sposób nieuprawniony naruszać swobodę zamawiającego, która w przypadku kreowania zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert jest szeroka, a z drugiej – takie samo orzeczenie może wydać, jeżeli odwołujący nie sformułuje konkretnej propozycji zapisów SIWZ. W takiej sytuacji skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej może stanowić wyzwanie dla wielu odwołujących. We wskazanym zakresie ścierają się: szeroka swoboda zamawiającego, kontradyktoryjność postępowania odwoławczego oraz zakres, w jakim KIO może nakazać zamawiającemu dokonania wyboru jednej z alternatyw. 

Ze względu na ograniczoną możliwość ingerowania przez KIO w swobodę zamawiającego zasadny wydaje się postulat dostosowania do tej okoliczności wymogów, jakie organ ten ustanawia, w analizowanym zakresie, względem poziomu konkretyzacji żądań odwoławczych. Bezzasadne i bezpodstawne jest wymaganie od odwołujących wyższego poziomu konkretyzacji żądań niż stopień szczegółowości nakazu, jaki KIO może sformułować w wydawanym przez siebie wyroku uwzględniającym.

Odmienna interpretacja w sposób nieuzasadniony udaremnia próby osiągnięcia stanu, w którym zapisy SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert zostaną dostosowane do wymogów przewidzianych w Pzp.