Oferta w projektowanej ustawie

Treść oferty będzie musiała być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (art. 218 ust. 2). Przepis art. 218 nawiązuje w tym zakresie, przede wszystkim w zależności od trybu postępowania i fazy postępowania, odpowiednio do dokumentu specyfikacji warunków zamówienia albo do dokumentu opisu potrzeb i wymagań. Dokumenty zamówienia to te sporządzone przez zamawiającego lub te, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań (art. 7 pkt 3). W projekcie nowej ustawy Pzp przewiduje się natomiast odrzucenie oferty złożonej po upływie terminu składania ofert (art. 226 ust. 1 pkt 1). Podobnie jak w obowiązującej ustawie Pzp, do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę i złożyć nową lub zmienić obecną (art. 219 ust. 2). Wycofanie lub zmiana oferty odnosi się do wymiaru prawnego i oświadczenia woli wykonawcy dotyczącego wycofania lub zmiany oferty, które nie pociąga za sobą obowiązku fizycznego zwrotu oferty przez zamawiającego.

W art. 220 przewiduje się wydłużone w stosunku do przewidzianych w obecnie obowiązujących przepisach terminy związania ofertą. Zgodnie z art. 220 ust. 1 wykonawca będzie związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert, nie dłużej niż:

• 90 dni,
• 120 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa wyrażonej w złotych równowartości kwoty 20 mln euro lub przekracza ją, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro.

Zamawiający będzie określać w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie konkretnej daty (art. 220 ust. 2). 

Zgodnie z art. 221 ust. 1, analogicznie do obowiązującego stanu prawnego, zamawiający ma zagwarantować, aby z zawartością ofert nie można było zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia. Otwarcie ofert będzie następować niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, jednak nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 222 ust. 1). Takie rozwiązanie, przede wszystkim w odniesieniu do ofert przekazywanych za pomocą systemu teleinformatycznego, pozwoli na wyeliminowanie problemów związanych z błędami systemowymi i pomijania przy otwarciu tych ofert, które zostały zarejestrowane w systemie teleinformatycznym zamawiającego w terminie składania ofert, ale z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy nie mogły być odczytane lub zlokalizowane przez zamawiającego w tym terminie. Jeżeli otwarcie ofert będzie następować przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii tego systemu, która spowoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez zamawiającego, otwarcie ofert będzie następować niezwłocznie po usunięciu awarii (art. 222 ust. 2). W takim przypadku zamawiający będzie obowiązany na bieżąco informować wykonawców o zaistniałych problemach, a także o przewidywanym terminie otwarcia ofert, poprzez zamieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 222 ust. 3). 

Nowa ustawa Pzp nie wymaga od zamawiającego, tak jak ma to miejsce w obowiązującej ustawie Pzp, jawnego otwarcia ofert, ale również nie zakazuje tego. Najpóźniej przed otwarciem ofert zamawiający będzie udostępniać na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4). Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający będzie obowiązany udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: firmach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach (art. 222 ust. 5). Zamawiający nie będzie obowiązany udostępniać na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o terminie wykonania zamówienia, warunkach płatności oraz okresie gwarancji, jeżeli termin wykonania zamówienia, warunki płatności lub okres gwarancji będą kryteriami oceny ofert. W przypadku ofert, które podlegają negocjacjom, zamawiający będzie udostępniać informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach, niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych albo unieważnieniu postępowania (art. 222 ust. 5).

Badanie i ocena ofert

W projekcie nowej ustawy Pzp zostały przyjęte procedury podobne (lub takie same) do dotychczas obowiązujących w zakresie: wyjaśniania treści ofert, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń poprawiania w nich omyłek oraz wyjaśniania rażąco niskiej ceny albo kosztu, a także podstaw odrzucania oferty. Zmiany w stosunku do dotychczas obowiązującego stanu prawnego w zakresie podstaw odrzucenia oferty, określone w art. 226 ustawy, wynikają z nowych regulacji prawnych związanych z ustawą o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa albo z przyjętych w projekcie nowej ustawy Pzp regulacji, np. w zakresie rezygnacji z czynności wykluczenia wykonawcy z udziału 

w postępowaniu na rzecz odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, nowych regulacji w zakresie badania warunków formalnych związanych ze złożeniem ofert, tj. złożenia ich w odpowiednim terminie czy zmian w zakresie terminologii, takich jak wprowadzenie pojęcia dokumentów zamówienia (np. specyfikacja warunków zamówienia, a nie specyfikacja istotnych warunków zamówienia).

Niedopuszczalne będzie prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Dopuszczalne będzie natomiast poprawienie w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

O poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych zamawiający będzie obowiązany niezwłocznie zawiadomić wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W przypadku poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający będzie obowiązany wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie będzie uznawany za wyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki 
(art. 223 ust. 3).

Co do zasady, nie ulega zmianie procedura dotycząca rażąco niskiej ceny (art. 224). W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie będzie niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 36, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 
pkt 1, 5 i 11, zamawiający będzie obowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie będą wymagać wyjaśnienia. Oznacza to, że do obliczania średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie będą uwzględniane ceny ofert odrzuconych z powodu złożenia ich po terminie, niezgodności ich treści z warunkami zamówienia, a także ceny ofert odrzuconych, gdyż zawierały błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Wyjaśnienia będą mogły dotyczyć m.in. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług bądź związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zgodności z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu nadal będzie spoczywać na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, będzie podlegać oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają niskiej ceny lub kosztu tej oferty. 

Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający będzie doliczać do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć (art. 225 ust. 1). W ofercie, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, wykonawca będzie obowiązany: poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazać nazwy (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, wskazać wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku VAT, oraz wskazać stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie (art. 225 ust. 2). 

Odrzucenie ofert

Zmianie ulega katalog przesłanek odrzucenia oferty (art. 226). Zamawiający będzie odrzucać ofertę również, gdy: 

• zostanie złożona po terminie składania ofert; 
• zostanie złożona przez wykonawcę: 
  – podlegającego wykluczeniu z postępowania, 
  – niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 
  – który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, lub środka dowodowego służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub innych dokumentów czy oświadczeń; 
• jej treść będzie niezgodna z warunkami zamówienia; 
• nie zostanie sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez zamawiającego; 
• zostanie złożona w związku z zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 
• wykonawca nie wyrazi pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 
• wykonawca nie wyrazi pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 
• wykonawca nie będzie utrzymywał ważnego nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą wadium lub złoży wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty (nie będzie to dotyczyć wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza); 
• będzie obejmować urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w ustawie o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe; 
• zostanie złożona bez odbycia wizji lokalnej albo bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku gdy zamawiający będzie korzystać z możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, nie będzie możliwe odrzucenie oferty na roboty budowlane, produkty lub usługi zgodne z normą krajową przenoszącą normę europejską, z europejską aprobatą techniczną, wspólną specyfikacją techniczną, normą międzynarodową lub systemem referencji technicznych opracowanym przez europejską instytucję normalizacyjną, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że odpowiadają one charakterystyce i wymaganiom dotyczącym wydajności lub funkcjonalności, określonym przez zamawiającego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający będzie mógł odrzucić ofertę na podstawie przesłanek odrzucenia oferty innych niż przesłanki, o których mowa w art. 226 ust. 1.

Kryteria oceny i wybór oferty

Kryteria oceny ofert i wybór oferty zostały uregulowane w przepisach art. 239–253. Wybór najkorzystniejszej oferty będzie dopuszczalny tylko na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wybierana będzie oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu albo oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Podobnie jak jest to ujęte w obowiązujących przepisach Pzp, zamawiający będzie obowiązany opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie będą mogły pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powinny umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Kryteria oceny ofert będą musiały być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia będzie istniał wówczas, gdy będą one dotyczyć robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. W art. 241 utrzymana została dotychczasowa zasada, zgodnie z którą kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Nie ulega zmianie katalog kryteriów oceny ofert, który będzie katalogiem otwartym. Zamawiający będzie mógł wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie:

• kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu,
• ceny lub kosztu.

Kryteriami jakościowymi będą zarówno kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych, takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników, a także aspekty społeczne, środowiskowe, innowacyjne, organizacyjne, kwalifikacje zawodowe  i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli będą mogły mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy (termin, sposób lub czas dostawy oraz okres realizacji). Ofertę najkorzystniejszą będzie można wybrać wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów lub decyzji właściwych organów cena lub koszt będą stałe. 

Tak jak w obowiązującej ustawie Pzp, zamawiający będzie miał możliwość wyboru jako kryterium oceny ofert kryterium kosztu przy wykorzystaniu podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia (art. 245). Projekt nowej ustawy Pzp nie określa jednej metodologii szacowania kosztów cyklu życia dla wszystkich rodzajów zamówień. Zamawiający mogą zdecydować się na wykorzystanie jednej z istniejących już na rynku metodologii lub wypracować własną, którą mogą stosować na potrzeby określonego zamówienia, określonych typów zamówień lub wszystkich udzielanych przez siebie zamówień. W przypadku wprowadzenia obowiązkowej wspólnej metody kalkulacji kosztów cyklu życia na mocy unijnego aktu prawnego przyjętego w określonej dziedzinie, zamawiający będą mieli obowiązek stosowania jej w postępowaniu. Aktualnie funkcjonuje tylko jedna taka metodologia w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/33/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (Dz. Urz. UE L 120, z dnia 15 maja 2009 r., str. 5), która wprowadziła obowiązek uwzględniania aspektów środowiskowych w zamówieniach na zakup pojazdów transportu drogowego. 
Zamawiający publiczni oraz ich związki nie będą mogli stosować ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo kryterium o wadze przekraczającej 60%, chyba że określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. 

W projekcie nowej ustawy Pzp została również uregulowana kwestia wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, określonym zgodnie z przepisami ustawy, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą będzie obowiązany zwrócić się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni (art. 220 ust. 3). W przypadku przedłużenia terminu związania ofertą będzie wymagane złożenie przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą (art. 220 ust. 4). W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą będzie wiązało się z przedłużeniem okresu ważności wadium albo – jeżeli nie jest to możliwe – z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 220 ust. 5).

Co do zasady, wybór najkorzystniejszej oferty będzie następować w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynie przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający będzie wzywał wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez siebie terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody zamawiający będzie zwracać się o wyrażenie jej do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że będą zachodzić przesłanki do unieważnienia postępowania.

Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie informować równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na stronie internetowej prowadzonego postępowania zamawiający będzie udostępniać tylko nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.

PODSUMOWANIE

W projekcie nowej ustawy Pzp rozstrzygnięto o momencie zakończenia postępowania (art. 254). Postępowanie o udzielenie zamówienia będzie kończyć się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Jeżeli wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, uchyli się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający będzie mógł dokonać ponownej oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie (art. 263). Zmiany dotyczą również procedury odwróconej, chociaż sens procedury odwróconej pozostaje bez zmian. W procedurze odwróconej wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, będą zachodzić podstawy wykluczenia, gdyż wykonawca ten nie będzie spełniać warunków udziału w postępowaniu, zamawiający będzie dokonywać ponownej oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający będzie mógł kontynuować procedurę ponownej oceny ofert, a następnie dokonywać kwalifikacji podmiotowej, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania. W zakresie aukcji elektronicznej projekt nowej ustawy Pzp przewiduje rozwiązania odpowiadające dotychczasowym, a wprowadzone zmiany w stosunku do przepisów obowiązujących mają wyłącznie charakter porządkujący i dostosowujący.