Omyłki pełne zasadzek

Przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto K. ma nad wyraz obszerną i skomplikowaną nazwę: „Dostawa, instalacja i kompleksowe wdrożenie w Urzędzie Miejskim w K. sieciowego, wielodostępowego systemu do prowadzenia spraw z zakresu państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, planowania i zagospodarowania przestrzennego, udostępniania w sieci Internet danych przestrzennych i opisowych za pośrednictwem portalu mapowego oraz portalu metadanych wraz z niezbędnymi do jego prawidłowego funkcjonowania licencjami, w tym bazą danych, migracją i dostosowaniem danych z obecnie eksploatowanych przez zamawiającego baz danych wraz z konserwacją”.

Ubiegające się o to zamówienie konsorcjum C. wniosło w dniu 16 marca 2017 r. odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i zaniechania poprawienia w niej omyłki, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią informacji z dnia 7 marca 2017 r. zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ zgodnie z treścią SIWZ oferta miała zawierać wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej, którą zamawiający zakupi we własnym zakresie. Opis ten powinien być zgodny z art. 29 Pzp, to jest w przypadku wskazania przez wykonawcę znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, które mogą utrudniać uczciwą konkurencję, wykonawca powinien uzupełnić wskazanie wyrazem „lub równoważny” i określić kryteria równoważności.

Obowiązek poprawienia

Odwołujący podkreślił, że skoro zamawiający bardzo precyzyjnie jest w stanie określić, które parametry infrastruktury opisanej przez odwołującego wskazują na jednego producenta (jak to uczynił w piśmie z dnia 7 marca 2017 r.), to zobowiązany był do poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, wykreślając z treści oferty odwołującego postanowienia, które wskazują na jednego producenta. Odwołujący byłby zobowiązany w konsekwencji do realizacji zamówienia przy założeniu, że zamawiający będzie uprawniony do zakupienia infrastruktury bez wskazania na te parametry. Wykonawca miałby jedynie prawo do niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki w ten sposób, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podkreślił przy tym, że w przypadku poprawienia omyłki przez zamawiającego w opisany sposób wyraziłby na to zgodę, co umożliwiłoby dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i pozwoliło zamawiającemu uniknąć konieczności unieważniania postępowania.

Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze – oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie – niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie – poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert, poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonania innych czynności, których zaniechał w związku z odrzuceniem oferty (wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3a Pzp), oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ustalenia KIO

Jak stwierdziła Izba, postępowanie zostało wszczęte w dniu 22 grudnia 2016 r., zatem do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r. Na podstawie dokumentacji postępowa-nia oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przed-stawione na rozprawie, Izba ustaliła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Według konstatacji Izby zgodnie z opisem sposobu przygotowania ofert zawartym w SIWZ ofertę stanowi formularz zamieszczony w rozdziale IV SIWZ wraz z załącznikami: wykazem infrastruktury systemowej, niezbędnej do działania systemu oraz wykazem infrastruktury sprzętowej i systemowej, niezbędnej do prawidłowego i wydajnego działania systemu, który zamawiający zakupi we własnym zakresie (zał. nr 2).

Zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy zamawiający miałby zakupić elementy infrastruktury informatycznej według wymagań określonych przez wykonawcę zawartych w załączniku do formularza ofertowego na dostawę przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1, w terminie czterech miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem § 9 ust. 12. Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy: jeżeli elementy infrastruktury informatycznej, zakupione przez zamawiającego zgodnie z wymaganiami wykonawcy, zawartymi w załączniku do formularza ofertowego na dostawę przedmiotu zamówienia, w okresie wsparcia technicznego i serwisu systemu (§ 2 pkt 15) przestaną spełniać którekolwiek z wymagań opisanych w § 9 ust. 10 w zakresie wydajnej pracy systemu, wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, dostarczyć zamawiającemu, zainstalować i skonfigurować w urzędzie dodatkowe elementy tej infrastruktury oraz dostarczyć wymagane licencje lub certyfikaty tak, aby system spełniał wymagania opisane w § 9 ust. 10, w terminie 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia takiej potrzeby przez zamawiającego, zgodnie z § 9 ust. 12 (…).

Odwołujący załączył do oferty wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej, niezbędnej do prawidłowego i wydajnego działania systemu, którą zamawiający miałby zakupić we własnym zakresie. Wykaz został przez wykonawcę opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uzasadnienia zamawiającego

Pismem z dnia 7 marca 2017 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu obu złożonych ofert oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odniesieniu do oferty odwołującego stwierdził, że odrzuca ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, i wskazał, że złożony wykaz infrastruktury sprzętowej i systemowej jest niezgodny z treścią SIWZ. Uznał, że opis tej infrastruktury narusza zasadę uczciwej konkurencji w następującym zakresie:

• opis platformy wirtualizacyjnej zawarty w wierszu dotyczącym „Funkcji oprogramowania” wskazuje na platformę tylko jednego producenta;
• opis serwera fizycznego, w szczególności cechy charakterystyczne dla „Obudowy”, wskazują na serwer tylko jednego producenta;
• opis macierzy dyskowej, a zwłaszcza dwa zapisy zawarte w pkt 10 i 18, wskazują na macierz tylko jednego
• producenta.

Oferta odwołującego, po wykreśleniu zakwestionowanych parametrów, byłaby ofertą inną niż przed poprawieniem omyłki, inaczej kształtowałaby obowiązki zamawiającego dotyczące zakupu sprzętu, a przedmiot zamówienia musiałby zostać wykonany przy użyciu sprzętu o innych cechach niż pierwotnie opisane w ofercie. W przypadku wykreślenia cech wskazujących na konkretne produkty zamawiający miałby dowolność doboru parametrów.

Zamawiający wskazał, że wykonawca, opisując cechy charakterystyczne systemu operacyjnego serwerów, tylko raz użył sformułowania „lub równoważne”, jednak nie określił kryteriów spełniających taką równoważność, czego wymagano w SIWZ. Wobec odrzucenia tej oferty ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ zamawiający odstąpił od wezwania – na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp – do uzupełnienia brakujących pełnomocnictw i uznał, że oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Artykuł ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze – oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie – niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie – poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wystąpienie w ofercie odwołującego niezgodności z wymogami SIWZ jest okolicznością przyznaną w treści odwołania. Nawet przy założeniu, że niezgodność ta była wynikiem omyłki, rozstrzygnięcia wymagało, czy jej poprawienie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty.

Kontrowersyjne zarzuty

Odnosząc się do powyższej kwestii, KIO w pierwszej kolejności stwierdziła, iż odwołujący nie kwestionował w odwołaniu faktu, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność dotyczy treści oferty, zatem już tylko z tego powodu wątpliwości zgłoszone przez odwołującego podczas rozprawy, a dotyczące tego, czy załącznik nr 2 do formularza ofertowego stanowi treść tej oferty, nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie jednak od tego, w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że załącznik ten jest treścią oferty, określa on bowiem elementy istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami przyszłej umowy zamawiający zobowiązany będzie do zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej wskazanej przez wykonawcę, a zaprzestanie spełniania wymagań w zakresie wydajnej pracy zamawianego systemu spowoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku dostarczenia dodatkowych elementów infrastruktury. Cechy tej infrastruktury – wbrew tezom odwołującego prezentowanym na rozprawie – nie stanowiły zatem żadnych zaleceń ani sugestii, a wpływały na zakres obowiązków i odpowiedzialności stron przyszłej umowy. Miały one bowiem zapewniać działanie zamawianego systemu zgodnie z postawionymi wymaganiami.

KIO podkreśla, że wykonawcy mieli obowiązek sporządzić wykaz infrastruktury, która jest niezbędna, aby system działał prawidłowo i wydajnie. Określenie cech tej infrastruktury miało zatem na celu zapewnienie należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca określał parametry sprzętu, przy zastosowaniu którego dostarczony system będzie działał zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a w przeciwnym wypadku wykonawca poniesie odpowiedzialność kontraktową. Już z tego powodu parametry te należy uznać za istotny element oferty.

Oferta odwołującego, po wykreśleniu zakwestionowanych parametrów, byłaby ofertą inną niż przed poprawieniem omyłki, inaczej kształtowałaby obowiązki zamawiającego dotyczące zakupu sprzętu, a przedmiot zamówienia musiałby zostać wykonany przy użyciu sprzętu o innych cechach niż pierwotnie opisane w ofercie. W przypadku wykreślenia cech wskazujących na konkretne produkty zamawiający miałby dowolność doboru parametrów. Tym samym powstałoby pytanie o wpływ tychże na działanie systemu. Tymczasem zamawiający nie po to żądał od wykonawców określenia cech infrastruktury, aby samodzielnie, w zastępstwie wykonawcy, dokonywać ustaleń co do ich istotności dla działania systemu, którego architektury nie zna, a który dostarczy i wdroży wykonawca.

Nie sposób zaakceptować tezy odwołującego, że kwestia prawidłowego działania systemu z wykorzystaniem sprzętu niespełniającego zakwestionowanych parametrów byłaby ryzykiem, które wykonawca wziąłby na siebie, wyrażając zgodę na poprawienie omyłki. Niweczyłoby to cel, jaki przyświecał zamawiającemu przy żądaniu dokonania opisu infrastruktury, którą zobowiązany będzie zakupić. Tym celem było zapewnienie przez dostawcę systemu, że zakupiony przez zamawiającego sprzęt będzie odpowiedni do wykonania przedmiotu zamówienia.