Pierwsza podstawa wykluczenia, będąca wynikiem implementacji art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej, dotycząca celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd, zawarta została w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie z którym
POLECAMY
Ważne!
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Druga podstawa wykluczenia dotyczy nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd i stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy klasycznej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przy dokonywaniu wykładni nowych przepisów KIO korzysta z dorobku orzeczniczego powstałego na tle uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i nierzadko odwołuje się do wcześniej wypracowanej siatki pojęciowej i opartych na niej interpretacjach (np. wyrok z 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1509/17).
Przesłanki wykluczenia
Izba konsekwentnie wskazuje, że aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie. Niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający, który nie wykluczył wykonawcy z postępowania, postąpił zgodnie z przepisami Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r., sygn. akt: 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1257/17).
Izba uznaje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
- Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd.
- Błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
- Przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga natomiast łącznego zaistnienia przesłanek:
- Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd.
- Przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
- Informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ważne!
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu.
Z kolei wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać, mając na uwadze systemowo uregulowane zasady Prawa zamówień publicznych, i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2705/17).
Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 576/17, i 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2151/17.
Badając zależności pomiędzy omawianymi podstawami wykluczenia, KIO wielokrotnie wskazywała, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca kwalifikowanym wprowadzeniem zamawiającego w błąd, konsumuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (m.in. w wyrokach z 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 836/17, 20 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1132/17, czy 19 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1829/17).
W orzecznictwie wyrażony został pogląd, że wprowadzające w błąd informacje mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (wyrok z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 576/17).
Wina umyślna czy nieumyślna
W wyroku z 12 maja 2017 r., sygn. akt 836/17, Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu ostrożności wymaganego od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej).
Ważne!
Pojęcie zamierzonego działania wymaga wykazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności.
Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. O przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi natomiast o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym
Ważne!
wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r.,
sygn. akt: 1004/17, 3 lipca 2017 r., sygn. akt: 1243/17.
Dowody
Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie stanu niepewności lub wywołanie wątpliwości co do rzetelności, czy kompletności przedstawionych informacji. Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania (wyrok z 18 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 576/17).
Ważne!
W orzecznictwie kształtuje się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, na podstawie zgromadzonego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiału.
To z uwagi na przedstawione przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumenty następuje decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej (wyroki z 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 382/17 i 5 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 734/17).
Self-cleaning
Orzecznictwo stanęło również wobec konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie o możliwość samooczyszczenia (self-cleaning) wykonawcy, wobec którego zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, czyli relacji tych przepisów z art. 24 ust. 8 Pzp. Izba podzieliła wypracowaną linię wykładni dotyczącą samej procedury self-cleaningu, a w zakresie wykluczenia wykonawcy wyłącznie z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd szczególnego znaczenia nabrało zagadnienie oceny okoliczności faktycznych, w jakich doszło do posłużenia się przez wykonawcę nieprawdziwymi informacjami, a także jakie działania wykonawca przedsięwziął po ich podaniu zamawiającemu.
Zaznaczono, że nie da się jednoznacznie wykluczyć zaistnienia sytuacji, w szczególności gdy procedura udzielenia zamówienia publicznego jest rozłożona w dość długim czasie, a po złożeniu dokumentu JEDZ zmienią się okoliczności dotyczące składającego ten dokument wykonawcy, w ten sposób, że ujawnią się nowe, nieznane wcześniej jemu okoliczności, które mogą mieć wpływ na ocenę jego sytuacji w postępowaniu, co w konsekwencji może wprowadzać zamawiającego w błąd (wyroki z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1087/17, 6 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1138/17, 14 września 2017 r., sygn. akt: 1751/17).
Ważne!
Uznano, że powinno się odróżnić sytuację wykonawcy, który po stwierdzeniu, iż informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe, podejmuje czynności mające na celu usunięcie tego stanu, od wykonawcy, który nie podejmuje żadnych środków i działań, pomimo możliwości samodzielnego wyjaśnienia zamawiającemu okoliczności złożenia oferty z nieprawidłowymi informacjami (wyroki z 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1138/17, oraz 19 września 2017 r., sygn. akt: 1829/17).
Badając to zagadnienie, Izba wielokrotnie podkreślała brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z 4 maja 2017 r., sygn. akt: 734/17, 7 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1058/17, 4 października 2017 r., sygn. akt: 1987/17, 10 października 2017 r., sygn. akt: 2003/17).
Podsumowanie
Nie ulega wątpliwości, że omówione przesłanki wykluczenia mają na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyjają wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia i chronią ich przed konsekwencjami nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji, zatem na szczególną uwagę zasługuje zalecenie Izby wskazane w wyroku z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17, że okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu na składanie ofert powinien być wykorzystany przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także do sprawdzenia, czy podawane informacje są rzetelne i w sposób możliwie najpełniejszy oddają aktualny stan rzeczy.
