Wsprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19, postępowanie o udzielenie zamówienia na rozbiórkę budynków było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający poinformował o wyborze oferty. Wykonawca, którego ofertę odrzucono, odwołał się od tej decyzji. Jego zdaniem, wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 3 000 000 zł brutto.
Zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył wykonawcy, który nie przedstawił oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego wprowadził on w błąd zamawiającego w kwestii udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie, bez korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
POLECAMY
Fikcyjne wykorzystanie
W ocenie odwołującego, analiza treści formularza dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia, jak również wyjaśniania elementów oferty dotyczącej ceny wskazuje, że chodzi o fikcyjne korzystanie ze zdolności podmiotu trzeciego. W ofercie wykonawcy, mimo żądania zamawiającego, brakuje wskazania, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, a zamawiający nie może się tego domyślać. W rzeczywistości udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówinia będzie polegał jedynie na udostępnieniu dwóch maszyn (nie wiadomo czy z operatorami, czy bez nich), natomiast nie ma mowy o faktycznym udziale tego podmiotu przy realizacji zamówienia. Czasowe wypożyczenie maszyn (nawet z operatorami) nie gwarantuje transferu wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonawcy. Prawidłowe korzystanie przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu wymagałoby ciągłego, stałego udziału tego podmiotu w procesie wykonywania zamówienia w charakterze podwykonawcy realizującego większość robót rozbiórkowych bądź też poprzez oddelegowanie brygadzisty czy kierownika budowy na czas realizacji zamówienia. Wykonawca ograniczył zakres wykorzystywanych zasobów podmiotu trzeciego do doświadczenia zawodowego (referencji) oraz zasobów sprzętowych i nie sprecyzował, jaki sprzęt, w jakiej liczbie i na jaki okres zostanie oddany do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci.
Ważne
W omawianej sprawie zamawiający przewidział możliwość jednostronnej rezygnacji z całości lub części zakresu przedmiotu zamówienia. Ponadto umowa może zostać rozwiązana w razie ograniczenia działalności lub reorganizacji u zamawiającego. Wykonawca stwierdził, że przedłożył wszelkie niezbędne dokumenty i wyjaśnienia w terminie. W oświadczeniu przedstawionym zamawiającemu wskazał, że podwykonawca wykona część rozbiórki budynku, zajmie się demontażem płat. Z orzecznictwa dotyczącego art. 36b ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który reguluje wskazanie przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom, wynika, że powinien przynajmniej ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy.
Wykonawca uważa, że nawet brak informacji w ofercie o podwykonawstwie jej nie dyskwalifikuje. Powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym nie można mówić o niezgodności treści oferty ze SIWZ, czyli nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. W wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 192/17 Izba uznała, że przepisy pozwalają na zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy, a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowi treści oferty. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyrokach z dnia 22 lu-
tego 2017 r. (sygn. akt: KIO 234/17) i z dnia 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 606/18), w których Izba orzekła, że „zamiar” dotyczy przekazania zamawiającemu projektu wykazu podwykonawców, a nie definitywnego zobowiązania się w tym zakresie wykonawcy. Wykaz ten służy zatem jako dokument, który nie stanowi treści oferty w sensie merytorycznym.
Oddalenie odwołania
KIO oddaliła odwołanie. Izba wskazała, że skoro powierzenie podwykonawcy części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej dopuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy. W orzecznictwie przyjmuje się, że zmiana zakresu prac powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na przykład w wyroku o sygn. akt: KIO 1528/17 KIO orzekła, że zakres prac podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny. W wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2336/17 Izba wskazała, że wymóg wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty.
Podsumowanie
Sytuacja taka wynika przede wszystkim z tego, że przepisy art. 36b, a także 36ba Pzp odnoszą się do etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.
