Dołącz do czytelników
Brak wyników

Trudne interpretacje Pzp

30 sierpnia 2018

NR 148 (Styczeń 2017)

Podmiot prawa publicznego po nowelizacji Pzp

474

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) zobowiązuje podmioty wymienione w art. 3 do stosowania jej przepisów przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy, usługi lub roboty budowlane. Wśród nich znajdują się tzw. podmioty prawa publicznego. 

Określenie zamawiającego – podmiotu prawa publicznego – zawarte w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp uległo zmianie w wyniku nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. Z pozoru nowe brzmienie tego przepisu niewiele różni się od poprzedniego. Dodano bowiem „jedynie”, a może „aż” tiret o treści: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W praktyce jednak ta z pozoru mała zmiana może wywoływać problemy interpretacyjne i w konsekwencji prowadzić do nieprawidłowego ustalenia statusu zamawiającego.

Podmiot prawa publicznego w Pzp

W obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp wymienia się inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 (tj. inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych) osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

  • finansują je w ponad 50% lub
  • posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego

– o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Ważne!

Pojęcie podmiotu prawa publicznego na gruncie Pzp nie ma charakteru normatywnego, Pzp nie posługuje się bowiem takim określeniem. Występuje ono natomiast na gruncie przepisów wspólnotowych, tj. dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Dlatego w analizie polskiej regulacji pomocne są jej postanowienia.

Podmiot prawa publicznego w dyrektywie klasycznej

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE podmiot prawa publicznego oznacza: podmiot, który został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, posiada osobowość prawną oraz jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub przez inne podmioty prawa publicznego.

Warto zwrócić uwagę także na motyw 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zawierający pewne objaśnienia definicji podmiotu prawa publicznego jako podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Podkreślono w nim, że celowe jest zachowanie orzecznictwa wypracowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia definicji ujętych w dyrektywie. Jednocześnie wskazano, że nie jest zamiarem prawodawcy unijnego zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach wcześniejszego orzecznictwa TSUE. W tym celu wyjaśnia się w przywołanym motywie, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których mu powierzono, można wtedy uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.

Ważne!

Jak można zauważyć, dodane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp tiret w brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności stanowi odzwierciedlenie w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE.

Powyższe wskazuje, że dla zrozumienia istoty podmiotu prawa publicznego oraz ustalenia, czy dany podmiot spełnia okoliczności z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., zasadne jest sięgnięcie do dorobku TSUE w zakresie wykładni tego pojęcia. Na mocy art. 10 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a także orzecznictwa TSUE obowiązuje bowiem zasada prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego, tj. interpretacji prawa krajowego w świetle treści oraz celu dyrektywy, aby osiągnąć rezultat w niej zamierzony.

Osobowość prawna i kwestia nadzoru

Zakwalifikowanie jako podmiotu prawa publicznego z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga m.in. ustalenia, że podmiot ma osobowość prawną i że podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

  • finansują je w ponad 50% lub
  • posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Nie można zapominać, że wskazane w ww. art. 3 ust. 1 lit. a–d kryteria ze względu na ich połączenie spójnikiem „lub” są kryteriami alternatywnymi, co oznacza, że wystarczy spełnienie jednego z nich.

Charakter potrzeb

Przy ocenie, czy dany podmiot należy do kategorii podmiotów prawa publicznego, kluczową kwestią jest ustalenie, w jakim celu został utworzony, tzn. czy w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w powiązaniu z tiret dodanym w art. 3 ust. 1 pkt 3 w wyniku nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.

Ważne!

Definicja potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, została sformułowana w orzecznictwie TSUE. Przyjęło się w nim, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi (albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ), a celem jest zaspokojenie tych potrzeb, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państw.

W celu ustalenia, czy zaspokajane przez podmiot potrzeby nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę wszelkie istotne elementy stanu prawnego oraz faktycznego, takie jak okoliczności, które panowały w chwili utworzenia tego podmiotu oraz warunki, w jakich prowadzi on swoją działalność. W tym względzie należy w szczególności sprawdzić, czy dany podmiot prowadzi swoją działalność w warunkach konkurencji. Sam fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi jednak oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy. Oznaczałoby to bowiem, że z potrzebami powszechnymi, niemającymi charakteru przemysłowego ani handlowego, mielibyśmy do czynienia wyłącznie tam, gdzie nie działają podmioty prywatne.

Zgodnie z wykładnią językową – działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrze...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy