Określenie zamawiającego – podmiotu prawa publicznego – zawarte w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp uległo zmianie w wyniku nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. Z pozoru nowe brzmienie tego przepisu niewiele różni się od poprzedniego. Dodano bowiem „jedynie”, a może „aż” tiret o treści: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W praktyce jednak ta z pozoru mała zmiana może wywoływać problemy interpretacyjne i w konsekwencji prowadzić do nieprawidłowego ustalenia statusu zamawiającego.
POLECAMY
Podmiot prawa publicznego w Pzp
W obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp wymienia się inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 (tj. inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych) osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50% lub
- posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego
– o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.
Ważne!
Pojęcie podmiotu prawa publicznego na gruncie Pzp nie ma charakteru normatywnego, Pzp nie posługuje się bowiem takim określeniem. Występuje ono natomiast na gruncie przepisów wspólnotowych, tj. dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Dlatego w analizie polskiej regulacji pomocne są jej postanowienia.
Podmiot prawa publicznego w dyrektywie klasycznej
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE podmiot prawa publicznego oznacza: podmiot, który został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, posiada osobowość prawną oraz jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Warto zwrócić uwagę także na motyw 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zawierający pewne objaśnienia definicji podmiotu prawa publicznego jako podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Podkreślono w nim, że celowe jest zachowanie orzecznictwa wypracowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia definicji ujętych w dyrektywie. Jednocześnie wskazano, że nie jest zamiarem prawodawcy unijnego zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach wcześniejszego orzecznictwa TSUE. W tym celu wyjaśnia się w przywołanym motywie, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których mu powierzono, można wtedy uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.
Ważne!
Jak można zauważyć, dodane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp tiret w brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności stanowi odzwierciedlenie w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE.
Powyższe wskazuje, że dla zrozumienia istoty podmiotu prawa publicznego oraz ustalenia, czy dany podmiot spełnia okoliczności z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., zasadne jest sięgnięcie do dorobku TSUE w zakresie wykładni tego pojęcia. Na mocy art. 10 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a także orzecznictwa TSUE obowiązuje bowiem zasada prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego, tj. interpretacji prawa krajowego w świetle treści oraz celu dyrektywy, aby osiągnąć rezultat w niej zamierzony.
Osobowość prawna i kwestia nadzoru
Zakwalifikowanie jako podmiotu prawa publicznego z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga m.in. ustalenia, że podmiot ma osobowość prawną i że podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50% lub
- posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Nie można zapominać, że wskazane w ww. art. 3 ust. 1 lit. a–d kryteria ze względu na ich połączenie spójnikiem „lub” są kryteriami alternatywnymi, co oznacza, że wystarczy spełnienie jednego z nich.
Charakter potrzeb
Przy ocenie, czy dany podmiot należy do kategorii podmiotów prawa publicznego, kluczową kwestią jest ustalenie, w jakim celu został utworzony, tzn. czy w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w powiązaniu z tiret dodanym w art. 3 ust. 1 pkt 3 w wyniku nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.
Ważne!
Definicja potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, została sformułowana w orzecznictwie TSUE. Przyjęło się w nim, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi (albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ), a celem jest zaspokojenie tych potrzeb, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państw.
W celu ustalenia, czy zaspokajane przez podmiot potrzeby nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę wszelkie istotne elementy stanu prawnego oraz faktycznego, takie jak okoliczności, które panowały w chwili utworzenia tego podmiotu oraz warunki, w jakich prowadzi on swoją działalność. W tym względzie należy w szczególności sprawdzić, czy dany podmiot prowadzi swoją działalność w warunkach konkurencji. Sam fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi jednak oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy. Oznaczałoby to bowiem, że z potrzebami powszechnymi, niemającymi charakteru przemysłowego ani handlowego, mielibyśmy do czynienia wyłącznie tam, gdzie nie działają podmioty prywatne.
Zgodnie z wykładnią językową – działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych jest każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr oraz usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest ona nastawiona na maksymalizację zysku. Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej.
Ważne!
Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący działalność na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne – zwłaszcza publiczne – cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa.
Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa. Istotne jest więc, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony, jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych. Powody utworzenia konkretnej instytucji są bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowaniu jej działalności jako działalności publicznej. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.
Na marginesie warto dodać, że zakres pojęcia potrzeb o charakterze ogólnym jest interpretowany szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się zasadniczo jako każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, partykularnego i prywatnego celu1.
Warunki rynkowe, zysk i ponoszenie strat
Kluczowe znaczenie przy kwalifikacji do kategorii podmiotu prawa publicznego ma, jak wspomniano na wstępie, ustalenie w zakresie dodanego tiret w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. czy można uznać, że dany podmiot jest osobą prawną niedziałającą w złych warunkach rynkowych, jego celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Istotny z punktu widzenia kwalifikacji jako podmiotu prawa publicznego jest zatem fakt, że to nie wynik finansowy, ale charakter zaspokajanych potrzeb decyduje o funkcjonowaniu danego podmiotu2.
W świetle przedstawionych argumentów uprawnione wydaje się stwierdzenie, że nie eliminuje z grona podmiotów prawa publicznego sam fakt, iż dany podmiot może jako spółka prawa handlowego prowadząca rachunkowość na zasadach komercyjnych ponosić straty, o ile spełnione są pozostałe przesłanki z definicji podmiotu prawa publicznego. Inna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE i w konsekwencji Pzp. Termin „podmiot prawa publicznego” zostałby pozbawiony znaczenia, co pozostawałoby w sprzeczności z wymogiem szerokiej oraz funkcjonalnej interpretacji pojęć definiujących zakres podmiotowy Pzp. Zaprzeczeniem zasady efektywności stosowania przepisów Pzp byłaby możliwość wyłączenia danej instytucji z jej zakresu podmiotowego, np. tylko na tej podstawie, że ponosi straty.
Przedstawione stanowisko dodatkowo potwierdza (wzmacnia) poza tym analiza literalnego brzmienia tiret dodanego w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp przy uwzględnieniu wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Według niego potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy, jeżeli podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności. Redakcja przywołanego motywu pozwala na stwierdzenie, że podmiot nie powinien być uważany za podmiot prawa publicznego, jeżeli zachodzą wszystkie wskazane okoliczności (łącznie).
Odmienna interpretacja
W podobny jak w dyrektywie 2014/24/UE sposób, lecz od „strony negatywnej”, zostało sformułowane tiret w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, prowadzące do wniosku, że osoba prawna powinna być uznana za podmiot prawa publicznego (jeżeli spełnia przesłanki wymienione w przepisie), o ile nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Wszystkie wymienione w tiret okoliczności powinny zatem zostać spełnione, aby nie można było uznać danego podmiotu za podmiot prawa publicznego, a w konsekwencji za podmiot niezobowiązany do stosowania Pzp.
Należy zauważyć, że umieszczone pomiędzy wymienionymi w tiret okolicznościami (elementami) przecinki zastępują spójnik, który został użyty na końcu całego ciągu wyliczenia, tj. spójnik „i”. Funkcja przecinka w wyrażeniach zawierających wyliczenie – biorąc pod uwagę m.in. reguły legislacji – determinowana jest znaczeniem spójnika umieszczonego pomiędzy przedostatnim a ostatnim elementem. W tym przypadku jest to spójnik „i” wskazujący na charakter koniunkcyjny wymienionych w tiret okoliczności. Gdyby zatem zamiarem ustawodawcy było, aby wystarczającym do uznania danej osoby prawnej było ziszczenie się jednej z okoliczności wymienionych w tiret (np. ponoszenie strat wynikających z prowadzenia działalności), zostałoby w nim zastosowane inne niż koniunkcyjne powiązanie (np. wyraz „lub”).
Podsumowanie
Kwalifikacja do kategorii podmiotów prawa publicznego wymaga zawsze wnikliwej analizy oraz odniesienia indywidualnych okoliczności faktycznych i prawnych danego przypadku do wymogów art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Na podstawie powyższego można wskazać, że do zamawiających wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. podmiotów prawa publicznego, zaliczają się przykładowo: Narodowy Bank Polski, Telewizja Polska S.A., Polskie Radio S.A. czy też spółki komunalne (np. wodociągowe).
