W praktyce jednak dochodzi do sytuacji, w której pomimo nieudzielenia przez zamawiającego pozwolenia na podpisanie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo, podwykonawca jest obecny na placu budowy. Zdarza się, że zamawiający nie znają nawet najistotniejszych postanowień umownych łączących obie strony, jednak, mając na względzie sprawną realizację robót, powstrzymują się od usunięcia niezaakceptowanego podwykonawcy z placu budowy. Co więcej, oprócz tolerowania obecności podwykonawcy na placu budowy inwestor pozwala na dokonywanie wpisów w jego dzienniku, odbieranie wykonanych przez niego robót oraz dokonywanie podobnych czynności faktycznych. Rodzi się wtedy pytanie, czy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w ogóle doszło do skutecznego zawarcia umowy o podwykonawstwo? Jeżeli tak, czy zamawiający będzie zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w sytuacji, w której wykonawcy nie spełniają tego świadczenia?
POLECAMY
Konieczna zgoda zamawiającego
Obowiązki wykonawcy względem zamawiającego związane z koniecznością uzyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej ujęto w art. 143b Pzp:
1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
(…)
3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:
1) niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2.
4. Niezgłoszenie w formie pisemnej zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
(…)
7. Niezgłoszenie w formie pisemnej sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
Ważne!
Zawarcie umowy o podwykonawstwo z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą robót wymaga każdorazowej zgody zamawiającego,
w związku z tym wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo (bądź dokonać zmiany w takiej umowie) obowiązany jest do przedłożenia zamawiającemu oraz inżynierowi projektu tej umowy (a także projektu jej zmiany), przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o treści zgodnej z projektem umowy (bądź zgodę na zmianę tej umowy). Przedłożony projekt (bądź projekt zmian) musi być zgodny z obowiązującymi przepisami prawnymi, w szczególności zaś z ustawą Pzp.
Wynagrodzenie podwykonawcy
Artykuł 143c Pzp zawiera przesłanki zaistnienia odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy:
1. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
4. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie w formie pisemnej uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w ust. 1. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.
Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Ważne!
Zgodnie z powyższymi regulacjami zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz podwykonawcy płatności za wykonane roboty budowlane tylko w sytuacji, w której zamawiający zaakceptował umowę o podwykonawstwo.
Solidarna odpowiedzialność
Podobnie zgodnie z art. 647¹ § 2 k.c. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Zgodnie z art. 647¹ § 5 k.c. zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Ponadto w świetle art. 647¹ § 4 k.c. umowy, o których mowa w § 2 i 3 (umowy o roboty budowlane z podwykonawcą lub z dalszym podwykonawcą), powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Ważne!
Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo ma znaczenie jedynie dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, a jej brak nie rzutuje ani na ważność, ani na skuteczność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
Bez wiedzy lub za zgodą
W sytuacji, w której wykonawca powierzy roboty budowlane podwykonawcy bez wiedzy i zgody inwestora, wykonawca poniesie odpowiedzialność za zachowania podwykonawcy jak za swoje własne (art. 474 k.c.), a inwestor nie będzie zobowiązany, na zasadzie solidarnej odpowiedzialności, do zapłaty podwykonawcy wynagrodzenia za wykonane przez niego roboty budowlane, a także dzieła (art. 647¹ § 5 k.c.). Dłużnik bowiem odpowiedzialny jest za działania własne lub zaniechanie działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywał, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza.
Jeżeli jednak inwestor wyrazi wykonawcy zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą (w umowie z wykonawcą, w formie odrębnej zgody albo w sposób dorozumiany), będzie zobowiązany – na zasadzie solidarnej odpowiedzialności – do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane przez niego roboty budowlane (art. 647¹ § 5 k.c.).
Ważne!
Do odpowiedzialności solidarnej dojdzie tylko i wyłącznie wtedy, jeśli istniała zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo. Brak tej zgody nie oznacza jednak, iż nie doszło do skutecznego zawarcia umowy pomiędzy stronami (wykonawcą a podwykonawcą).
Ocena skuteczności zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymaga w pierwszej kolejności ustalenia rodzaju zgody inwestora, w drugiej dokonania analizy, czy postępowanie podmiotów zaangażowanych w realizację umowy, poprzedzające udzielenie tej zgody, było prawidłowe.
Sposób wyrażenia zgody przez inwestora może przybrać różną formę. Inwestor może wyrażać ją w sposób wyraźny: pisemnie lub ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.). Może zatem to nastąpić poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, np. poprzez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót oraz dokonywanie podobnych czynności. Ocena skuteczności zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymaga w pierwszej kolejności ustalenia rodzaju zgody inwestora, w drugiej dokonania analizy, czy postępowanie podmiotów zaangażowanych w realizację umowy, poprzedzające udzielenie tej zgody, było prawidłowe, a w konsekwencji, czy zgoda inwestora wywarła skutek określony w art. 647¹ § 5 k.c.
W sposób dorozumiany
Należy mieć na uwadze, iż skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 k.c. Tę myśl powtórzył sąd w wyrokach z dnia 16 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: V CSK 296/13, nie publ.) i z dnia 24 stycznia 2014 r. (sygn. akt: V CSK 124/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 15), podkreślając, że do przyjęcia skutecznej zgody czynnej niezbędna jest informacja o konkretnej umowie z konkretnym wykonawcą oraz że zgoda inwestora nie może być blankietowa, polegająca na ogólnej akceptacji możliwości zawarcia przez wykonawcę umów z podwykonawcami.
Wyrażona w sposób dorozumiany czynny zgoda inwestora na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi albo z którymi miał możliwość zapoznania się.
Ważne!
Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej decydujących o zakresie jego odpowiedzialności nie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy, może mieć dowolne źródło i nie musi być ukierunkowana na wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej.
Powinności inwestora
Tolerowanie przez inwestora pracowników podwykonawcy na placu budowy nie stanowi samo w sobie aktywnego zachowania inwestora, objawiającego w sposób dostateczny wolę wyrażenia zgody w rozumieniu art. 6471 § 2 k.c. Nie może być tak, że to inwestor, w sytuacji gdy tylko ma świadomość, że na terenie budowy objętej pierwotnym kontraktem przebywa inny niż sam wykonawca podmiot, winien czynić wszelkie starania o pozyskanie informacji źródłowych dotyczących umowy wykonawcy z podwykonawcą. Takie postrzeganie powinności inwestora stanowiłoby wykładnię całkowicie sprzeczną z istotą odpowiedzialności uregulowanej w art. 6471 § 1–6 k.c. oraz z treścią tego przepisu (wyrok SA w Gdańsku z dnia 11 marca 2016 r., sygn. akt: I ACa 918/15).
Doprecyzowano to w uchwale Sądu Najwyższego o sygn. akt: III CZP 108/15, zgodnie z którą pamiętać należy, że w procesie budowlanym uczestniczyć mogą nie tylko podwykonawcy, których umowy są objęte zgodą inwestora, ale także podwykonawcy, którzy takiej zgody nie uzyskali. W związku z tym samo tolerowanie pracowników określonego podmiotu na placu budowy nie świadczy o woli zaakceptowania przez inwestora umowy, na podstawie której podmiot ten wykonuje prace.
Ocenie każdorazowo podlegać musi całość okoliczności konkretnej sprawy, inne wnioski płyną bowiem ze współpracy na placu budowy z podwykonawcą, który zwrócił się do inwestora o zgodę na zawarcie umowy z wykonawcą lub o akceptację już zawartej umowy, a inne ze współdziałania z takim, który jedynie realizował umowę uzgodnioną ze swoim kontrahentem.
Ważne!
Różnorodność stanów faktycznych uniemożliwia utworzenie listy okoliczności, które jednoznacznie dowodzą udzielenia dorozumianej zgody lub taki wniosek wykluczają.
W każdym jednak przypadku należy pamiętać, że ocena czy określone zachowania niosą w sobie przejaw woli, którą wyraża określony podmiot i jaka jest treść zawartego w nich oświadczenia woli, powinny przebiegać przy założeniu racjonalności działania podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym. Podejmowanie racjonalnej decyzji gospodarczej wiążącej się z przyjęciem gwarancyjnej odpowiedzialności majątkowej w sposób oczywisty wymaga wiedzy co do rozmiaru tej odpowiedzialności i zasad, na jakich jest ponoszona.
Konieczność dysponowania tego rodzaju informacjami przez inwestora decydującego się na udzielenie zgody na udział w procesie inwestycyjnym podwykonawcy, z którym nie nawiązuje bezpośrednio stosunku umownego, Sąd Najwyższy wskazywał już w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., stwierdzając, że: (…) zgoda ma dotyczyć zawarcia konkretnej umowy, o określonej treści, zawiązanej lub przynajmniej wstępnie uzgodnionej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Uzyskanie gwarancji wypłaty wynagrodzenia stanowi istotną korzyść dla podwykonawcy. Dlatego powinien być on zainteresowany wystąpieniem do inwestora o wyrażenie zgody na zawarcie z nim umowy przez wykonawcę. Inwestor nie ma obowiązku dociekania treści stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
Podsumowanie
Mając na uwadze powyższe, należy pamiętać, iż zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo ma znaczenie jedynie dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, a jej brak nie rzutuje ani na ważność, ani na skuteczność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Jeżeli zarówno treść umowy, jak i jej podstawowe warunki, nie były zaakceptowane przez zamawiającego, nie może dojść do zaistnienia odpowiedzialności solidarnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Zgoda inwestora jest oświadczeniem zindywidualizowanym, a nie blankietowym – powinna odnosić się do konkretnej umowy, konkretnej wysokości wynagrodzenia oraz konkretnych zasad płatności. Podwykonawca powinien być zainteresowany wystąpieniem do inwestora o wyrażenie zgody na zawarcie z nim umowy przez wykonawcę, a inwestor nie ma obowiązku dociekania treści stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
