Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

12 lutego 2019

NR 171 (Luty 2019)

Umowa jako gwarant bezpieczeństwa finansowego

0 34

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którzy decydują się na wzięcie udziału w postępowaniu, muszą zadbać o swoje interesy, co jest znacząco utrudnione z uwagi na adhezyjność umów o zamówienie publiczne.

Worzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało się w zasadzie jednolite stanowisko, że zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, a wykonawca nie ma dużego wpływu na kształt umowy o zamówienie publiczne (vide: KIO 1698/10 z dnia 23 sierpnia 2010 roku). 

Wykonawca bez wpływu?

Ewentualny wpływ na kształt umowy wykonawca może uzyskać tylko poprzez skorzystanie z instytucji pytań do zamawiającego, w trybie art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych lub skorzystanie z środków ochrony prawnej.Ponadto może skalkulować ryzyka, które w ramach postanowień umownych przeniósł na wykonawcę gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takim duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 409/17 w którym wskazała, iż: 
Z art. 353¹ k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. 

Ważne!

Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 

Z punktu widzenia wykonawcy takie wyroki należy ocenić pozytywnie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza poprzez uzasadnienie swoich wyroków prowadzi edukację zamawiających w tym zakresie, a zatem uświadamia, iż przenoszenie wszelkich ryzyk na wykonawcę będzie powodowało ich skalkulowanie, a w konsekwencji zaoferowanie wyższej ceny ofertowej w danym postępowaniu. 
Na kanwie doświadczeń z lat 2015 i 2016 roku, w zasadzie obecnie nie zdarza się, by świadomy wykonawca nie analizował postanowień umownych odnośnie do przeniesienia na niego odpowiedzialność za realizowaną inwestycję, stąd o wiele częściej teraz zdarza się, że szacunkowa wartość zamówienia oceniona przez zamawiającego z należytą starannością nijak się ma do cen wskazanych w ofertach. 

Weryfikacja postanowień umownych

Rynek zamówień publicznych nieustannie się zmienia, a w ślad za tym również zamawiający i wykonawcy weryfikują swoje podejście do postanowień umownych w zamówieniach publicznych. Każda bowiem kolejna umowa kształtowana przez zamawiającego zawiera nowe postanowienia, które zamawiający wprowadza nauczony doświadczeniem poprzedniej realizacji. Każda kolejna umowa to suma wszystkich doświadczeń zamawiającego, z kolei każde pytanie wykonawcy to często efekt negatywnych doświadczeń z poprzednich realizacji. Reakcją wykonawcy na brak odpowiedzi czy też negatywną odpowiedź zamawiającego często jest skorzystanie z instytucji odwołania. 
Na wstępie niniejszego artykułu wspominałam, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do postanowień umownych w zamówieniach publicznych jest w zasadzie jednolite, jednakże coraz częściej zdarzą się wyroki Izby, które przyznają rację wykonawcom. 

Ważne!

Izba coraz częściej orzeka, iż postanowienia umowy zamówieniowej nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.

Przykładem jest chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 2455/17, w którym Izba wskazała: Zdaniem KIO wysokość kar umownych znacząco odbiega od poziomu spotykanego w innych tego typu postępowaniach – np. opóźnienie wykonawcy rzędu 35 dni spowoduje naliczenie kary umownej przekraczającej wartość oferty wykonawcy. (…). 
W orzeczeniu tym Izba zwróciła także uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kary umowne stały się instrumentem ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a także odstraszania wykonawców. Ponadto zamawiający nawet nie przedstawił żadnej symulacji celem wykazania, że wysokość kar znajduje odzwierciedlenie w szkodzie, jaką może ponieść zamawiający. Izba zwróciła także uwagę, że zamawiający uwzględnią ryzyko i złożą niekorzystne cenowo oferty.
Kolejny wyrok, na który warto zwrócić uwagę, jest z dnia 23 czerwca 2017 roku, sygn. akt: KIO 1117/17, KIO 1128/17, w którym Izba uznała, że: 
Umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach kara się należy, dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez drugą stronę zapłaty kary umownej. 
W ramach tego wyroku Izba wypowiedziała się na temat postanowienia: 
(…) za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 (umowy – przyp. aut.) – wykonawca musi zapłacić karę w wysokości 50 000 złotych za każdy stwierdzony przypadek.
Z powyższych przykładów wynika, iż umowa o zamówienie publiczne nie może być gwarantem bezpieczeństwa finansowego wykonawcy, natomiast wykonawca może skorzystać z instytucji pytań i środków ochrony prawnej w celu mitygacji ryzyka, może również to ryzyko wycenić w ofercie. 

Kary umowne

Wykonawcy zupełnie inaczej będą kalkulować ryzyko związane z naliczeniem kar umownych za zwłokę, a zupełnie inaczej za opóźnienie. Kary umowne za opóźnienie są to bowiem kary, które, co do zasady, należą się zamawiającemu (od wykonawcy) za wszelkie opóźnienia w realizacji umowy, a z...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy