Worzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało się w zasadzie jednolite stanowisko, że zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, a wykonawca nie ma dużego wpływu na kształt umowy o zamówienie publiczne (vide: KIO 1698/10 z dnia 23 sierpnia 2010 roku).
POLECAMY
Wykonawca bez wpływu?
Ewentualny wpływ na kształt umowy wykonawca może uzyskać tylko poprzez skorzystanie z instytucji pytań do zamawiającego, w trybie art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych lub skorzystanie z środków ochrony prawnej.Ponadto może skalkulować ryzyka, które w ramach postanowień umownych przeniósł na wykonawcę gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takim duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 409/17 w którym wskazała, iż:
Z art. 353¹ k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie.
Ważne!
Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.
Z punktu widzenia wykonawcy takie wyroki należy ocenić pozytywnie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza poprzez uzasadnienie swoich wyroków prowadzi edukację zamawiających w tym zakresie, a zatem uświadamia, iż przenoszenie wszelkich ryzyk na wykonawcę będzie powodowało ich skalkulowanie, a w konsekwencji zaoferowanie wyższej ceny ofertowej w danym postępowaniu.
Na kanwie doświadczeń z lat 2015 i 2016 roku, w zasadzie obecnie nie zdarza się, by świadomy wykonawca nie analizował postanowień umownych odnośnie do przeniesienia na niego odpowiedzialność za realizowaną inwestycję, stąd o wiele częściej teraz zdarza się, że szacunkowa wartość zamówienia oceniona przez zamawiającego z należytą starannością nijak się ma do cen wskazanych w ofertach.
Weryfikacja postanowień umownych
Rynek zamówień publicznych nieustannie się zmienia, a w ślad za tym również zamawiający i wykonawcy weryfikują swoje podejście do postanowień umownych w zamówieniach publicznych. Każda bowiem kolejna umowa kształtowana przez zamawiającego zawiera nowe postanowienia, które zamawiający wprowadza nauczony doświadczeniem poprzedniej realizacji. Każda kolejna umowa to suma wszystkich doświadczeń zamawiającego, z kolei każde pytanie wykonawcy to często efekt negatywnych doświadczeń z poprzednich realizacji. Reakcją wykonawcy na brak odpowiedzi czy też negatywną odpowiedź zamawiającego często jest skorzystanie z instytucji odwołania.
Na wstępie niniejszego artykułu wspominałam, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do postanowień umownych w zamówieniach publicznych jest w zasadzie jednolite, jednakże coraz częściej zdarzą się wyroki Izby, które przyznają rację wykonawcom.
Ważne!
Izba coraz częściej orzeka, iż postanowienia umowy zamówieniowej nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
Przykładem jest chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 2455/17, w którym Izba wskazała: Zdaniem KIO wysokość kar umownych znacząco odbiega od poziomu spotykanego w innych tego typu postępowaniach – np. opóźnienie wykonawcy rzędu 35 dni spowoduje naliczenie kary umownej przekraczającej wartość oferty wykonawcy. (…).
W orzeczeniu tym Izba zwróciła także uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kary umowne stały się instrumentem ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a także odstraszania wykonawców. Ponadto zamawiający nawet nie przedstawił żadnej symulacji celem wykazania, że wysokość kar znajduje odzwierciedlenie w szkodzie, jaką może ponieść zamawiający. Izba zwróciła także uwagę, że zamawiający uwzględnią ryzyko i złożą niekorzystne cenowo oferty.
Kolejny wyrok, na który warto zwrócić uwagę, jest z dnia 23 czerwca 2017 roku, sygn. akt: KIO 1117/17, KIO 1128/17, w którym Izba uznała, że:
Umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach kara się należy, dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez drugą stronę zapłaty kary umownej.
W ramach tego wyroku Izba wypowiedziała się na temat postanowienia:
(…) za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 (umowy – przyp. aut.) – wykonawca musi zapłacić karę w wysokości 50 000 złotych za każdy stwierdzony przypadek.
Z powyższych przykładów wynika, iż umowa o zamówienie publiczne nie może być gwarantem bezpieczeństwa finansowego wykonawcy, natomiast wykonawca może skorzystać z instytucji pytań i środków ochrony prawnej w celu mitygacji ryzyka, może również to ryzyko wycenić w ofercie.
Kary umowne
Wykonawcy zupełnie inaczej będą kalkulować ryzyko związane z naliczeniem kar umownych za zwłokę, a zupełnie inaczej za opóźnienie. Kary umowne za opóźnienie są to bowiem kary, które, co do zasady, należą się zamawiającemu (od wykonawcy) za wszelkie opóźnienia w realizacji umowy, a zatem wszelkie przyczyny często niezależne od wykonawcy.
Kary umowne za zwłokę to kary, które zapłaci wykonawca zamawiającemu, jeżeli opóźnienie w wykonaniu umowy będzie wynikało z jego winy.
Wiadomym jest, iż kary umowne za tzw. opóźnienie wykonawca będzie musiał wyliczyć, przewidując wszystkie możliwe zdarzenia, które mogą wystąpić w czasie realizacji umowy oraz prawdopodobieństwo wystąpienia tych zdarzeń.
Wskazując na rozróżnienie w zakresie kar umownych za opóźnienie i zwłokę należałoby przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2017 roku, sygn. akt:
KIO 2163/17, w którym Izba nakazała zmianę postanowień umownych w zakresie kar umownych za zwłokę.
Należy pamiętać, iż orzeczenie to zapadło w konkretnym stanie faktycznym, niemniej jednak argumentacja Izby w tym wyroku warta jest przytoczenia. KIO wskazało bowiem, że:
(…) rozpoznając ten zarzut Izba wzięła pod uwagę prawo wykonawcy do równego traktowania z zamawiającym jak i uczciwej konkurencji jako podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania, w tym należytego wykonania umowy (art. 7 ust. 1 Pzp).
Ważne!
Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający – wykonawca).
W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej ukształtowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 k.c., zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.
Izba odmiennie od zamawiającego oceniła zaistniały w sprawie stan rzeczy uznając, że interes publiczny nie nakazuje rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych od wykonawcy, czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy.
Wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, np. ubezpieczenia ryzyk, co podnosi koszty zamówienia, powoduje ryzyko likwidacji, czy wręcz upadłości. Natomiast z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, to jest roboty budowlane (przebudowa i budowa drogi), oraz materiał sprawy zamawiający wyposażony jest w szereg instytucji formalnych oraz prawnych, które zabezpieczają jego interes, np. zespól nadzoru, inspektor nadzoru, zamawiający (§ 9 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy), rady budowy (§ 21 ust. 5 wzoru umowy), prowadzenie dokumentacji budowy (dziennik budowy) – art. 22 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. j.t. 2017 poz. 1332 z późn. zm.).
W ocenie Izby odwołujący zasadnie podniósł argumentację co do naruszenia postanowieniami § 9 wzoru umowy, dotyczącymi kar umownych, postanowienia art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przywołanym artykułem:
Ważne!
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Stosunek umowny, jakim jest umowa o roboty budowlane – zdaniem KIO – jest stosunkiem ścisłe regulowanym przez prawo administracyjne, jakim jest ustawa – Prawo budowlane. W związku z tym, jest on poddany szeregu reżimom normującym sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określającym zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach, czyli regułom mającym charakter władczy, a nie cywilnoprawny.
Gwarancja zapłaty
Analizując kwestię postanowień umownych w zamówieniach publicznych oraz zmieniające się w tym zakresie orzecznictwo należy także wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 roku, sygn. akt: KIO 2180/17, stosownie do którego:
Naruszenie zakazu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o charakterze mogącym prowadzić do ograniczenia ustawowego uprawnienia wykonawcy, a więc naruszenie któregokolwiek z przepisów szczególnych (art. 6492 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp) skutkuje uznaniem naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Podstawą do wydania tego orzeczenia było następujące postanowienie umowne, które zakwestionował wykonawca:
Strony ustalają, że jeżeli zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, może dowolnie ustalić warunki realizacji praw wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez siebie wybranym, a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji w postaci dostarczenia przez wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą umową bezwarunkowego protokołu odbioru etapu, na poczet którego wykonawca pragnie dokonać wypłaty z gwarancji..
Kolejnym inspirującym wyrokiem jest wyrok z dnia 10 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 1266/18. Jeden z „większych” zamawiających postanowił wyłączyć waloryzację ustawową, a zatem wyłączyć zastosowanie przepisów art. 3571 i art. 358¹ § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., co zakwestionował w odwołaniu jeden z wykonawców, a przyłączyło się do niego aż pięciu wykonawców, popierając tym samym, że w ich opinii takie postanowienia umowne są wyjątkowe niekorzystne dla wykonawców, a także bezprawne.
Izba w tym wyroku, analogicznie jak i w czterech poprzednich dotyczących wyłączenia wyżej wskazanych przepisów poprzez postanowienia umowne, uznała wyłączenie waloryzacji ustawowej za nadużycie prawa. KIO podkreśliła, iż:
Ważne!
pomimo tego, że normy te mają charakter dyspozytywny, to zamawiający nie może jednostronnie kształtować zobowiązania w taki sposób, by wyłączyć uprawnienie ustawowe i prawo do obiektywnego uregulowania w tym zakresie stosunków między stronami przez bezstronny i niezawisły sąd.
Co istotne, w tym wyroku, a co zostało akcentowane już wyżej, Izba zwróciła uwagę, że wyłączenie waloryzacji ustawowej doprowadziłoby do wyceny w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowywania oferty. A zatem Izba w tym wyroku zwróciła uwagę na element konieczności wyceny ryzyka, a także na fakt, iż ryzyka, aby mogły być możliwe do przewidzenia muszą być możliwe do zidentyfikowania.
W treści tego wyroku warto zwrócić uwagę na następujące argumenty wskazane w uzasadnieniu: Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 roku, wydanego w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 145/18 i KIO 173/18, w szczególności przyjmując za własny pogląd, że: dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę zamawiający, nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego.
Ważne!
Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć.
(…) Wyłączenie możliwości stosowania przepisów art. 357¹ k.c., art. 358¹ § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej przez zamawiającego w świetle i tak ograniczonej, na gruncie Prawa zamówień publicznych, zasady swobody umów i realnego wpływu wykonawców na treść zawieranego stosunku umownego.
W ocenie Izby, wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków, czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to dotyczy bowiem sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne i które przecież w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu (…).
Reasumując temat dotyczący postanowień umownych w zamówieniach publicznych należy wskazać, iż:
Ważne!
pomimo tego, że wykonawcy nie mają, co do zasady, wpływu na postanowienia umowne, a w orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów na gruncie Prawa zamówień publicznych doznaje ograniczeń, to wykonawcy mają możliwość zagwarantowania sobie pewnego rodzaju bezpieczeństwa finansowego.
Jeśli odpowiedzi na zadane przez nich pytania nie będą satysfakcjonujące, czy też KIO nie uwzględni ich odwołania instrumentem ich ochrony i zapewnienia sobie bezpieczeństwa jest wycena ryzyk, znajdujących swoje odzwierciedlenie w postanowieniach umownych.
Wyrok Sądu Najwyższego
Warty podkreślenia w kontekście niniejszych rozważań jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 roku, sygn. akt: IV CSK 95/07, w którym Sąd Najwyższy wskazał, iż:
Na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.
W wyroku tym Sąd Najwyższy wypowiedział się, co wykładni oświadczeń woli, wskazując, iż poza kontekstem językowym ważne są także okoliczności złożenia oświadczenia woli, a także, iż należy brać pod uwagę nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Jednakże najistotniejsze jest stwierdzenie, że wszelkie niejasności należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę.
Podsumowanie
W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych stroną redagującą umowę jest niewątpliwie zamawiający, a zatem wszelkie niejasne postanowienia umowne niedające się usunąć w drodze wykładni wykonawcy mogą tłumaczyć na swoją korzyść. Tym samym ugruntowana już w orzecznictwie zasada, iż na etapie przygotowania postępowania wszelkie niejasności należy interpretować na korzyść wykonawców ma swoją kontynuację na etapie realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem, pomimo że wykonawca w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady, nie ma wpływu na treść umowy, ma instrumenty pozwalające mu na zagwarantowanie bezpieczeństwa finansowego przy odpowiednim oczywiście skorzystaniu z owych możliwości. Ponadto coraz bardziej przychylne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, które należy ocenić bardzo pozytywnie, umożliwia wykonawcom mitygację ryzyka.
