Praktyka zlecania usług prawniczych

Praktyka wskazuje, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są naruszane przez zamawiających
– jako sektor publiczny – w sposób rażący. Spółki Skarbu Państwa mają również ogromne problemy w stosowaniu art. 138o Pzp, o ile są do tegozobowiązane.

Wydatki publiczne

Równolegle z ustawą Pzp w zakresie wydatków publicznych stosuje się ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870). Z art. 44 ust. 3 pkt 1 tej ustawy wynika, że:

Oznacza to, że zasady dokonywania wydatków publicznych mają charakter postulatywny, o czym decyduje użyty w treści art. 44 ust 3 ustawy o finansach publicznych zwrot „powinny być dokonywane”¹.

Pogląd ten został również przywołany w orzeczeniu komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.166.2015: Jest to (…) postulat starannego działania, które powinno prowadzić do osiągnięcia efektu w postaci optymalnego wykonania określonego zadania przy ściśle reglamentowanych środkach finansowych przeznaczonych na ten cel (wydatki publiczne są limitowane w budżecie oraz innych planach finansowych).

W praktyce oznacza to wydatkowanie środków zgodnie z zasadą dobrego gospodarza. Zamawiający w postępowaniach  na usługi prawnicze, prowadzonych poniżej progów unijnych, nie przestrzegają tej zasady, obsługa prawna jest bardzo droga, o słabej jakości, co przeczy zasadom wynikającym z wyżej cytowanych przepisów.

Przykładem mogą być postępowania na usługi prawnicze, w których kryterium oceny ofert były:

• cena (jako jedyna),
• cena (waga: 50%) + doświadczenie zawodowe osób oddelegowanych (waga: 25%) + stopnie naukowe osób oddelegowanych do realizacji zamówienia (waga: 25%),
• cena (waga: 60%) + jakość opinii prawnych (waga: 20%) + doświadczenie wykonawcy (waga: 20%).

Przeanalizujmy to na przykładzie postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez jednostkę sektora finansów publicznych (zamawiającego) w nawiązaniu m.in. do aktualnych przepisów i orzecznictwa oraz komentarzy do ustawy Pzp.

Wszczęcie postępowania

Obowiązki zamawiającego w przedmiotowym zakresie zostały uregulowane w art. 138o ust. 2 Pzp w zdaniu: Zamawiający udziela zamówień publicznych w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Oznacza to, że w tej czynności postępowania zamawiający powinien dotrzeć do jak największej liczby odbiorców. Jest to zgodne z art. 138o ust. 3 Pzp związanym z obowiązkiem zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z art. 138i w zw. z art. 11 ust. 5 i 7c Pzp zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w BZP oraz w innym miejscu, np. w dwumiesięczniku „Radca Prawny” (oczywiście odpowiednio planując udzielenie usług prawniczych zgodnie z potrzebami danej jednostki).

Gdzie w takim razie przestrzegana jest zasada niedyskryminacji na rynku wykonawców w zakresie omawianych usług?

Młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej.

W analizowanej sprawie zamawiający nie opublikował ogłoszenia. Przeprowadził zapytanie ofertowe w ten sposób, że wybrał według własnych niedookreślonych reguł lub warunków udziału w postępowaniu kancelarie i poprosił je o złożenie oferty.

Taki sposób działania zamawiającego naruszał uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość postępowania. Ta praktyka powinna być zmieniona, gdyż młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej. 

Przedmiot usługi

Postępowanie, zgodnie z cytowanym już art. 138o Pzp, powinno być prowadzone w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zasady te mają odzwierciedlenie także w art. 138m Pzp, w którym ustawodawca odsyła w postępowaniach ponadprogowych do art. 29–30b Pzp. Dokonując wykładni tego przepisu, należy stwierdzić, że ma on ścisły związek z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych zawartą na stronie internetowej www.uzp.gov.pl oraz utrwalonym orzecznictwem KIO określenie przedmiotu zamówienia jest prawem i obowiązkiem zamawiającego.

Co to oznacza z punktu widzenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję?

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 6 lipca 2006 r., sygn. akt: IV Ca 288/06: Czyn nieuczciwej konkurencji nie został zdefiniowany w ustawie Pzp. Należy się więc odwołać do zasad wynikających z art. 3, rozdz. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 503 z późn. zm.). Zgodnie z powyższą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W szczególności czynami nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 ww. ustawy są:

1. pkt 3: rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
2. pkt 5: działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Oznacza to, że wybór konkretnych kancelarii bez pisemnych i przejrzystych zasad jest dużym utrudnieniem na rynku usług prawniczych.

W przedstawionym powyżej stanie faktycznym wymagano, by wykonawca dokonał kompleksowej obsługi prawnej jednostki zamawiającego, wskazując na wszystkie dziedziny prawa i czynności w nich występujące, począwszy od przepisów prawa materialnego, a skończywszy na przepisach prawa procesowego w zakresie działania dużej jednostki finansów publicznych.

W związku z tym należałoby postawić następujące pytania praktyczne w przypadku zlecania m.in. przedmiotowych usług:

Odpowiadając na pytanie pierwsze, zamawiający może skorzystać z art. 32 ust. 4 Pzp, mając na uwadze wykładnię art. 5f Pzp a maiori ad minus (co oznacza wnioskowanie polegające na założeniu, że jeżeli norma prawna dozwala czynić więcej, to dozwala także i mniej). Zostało to potwierdzone w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie podziału ze względu na spełnienie przesłanek dotyczących tożsamości czasowej, przedmiotowej i podmiotowej oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie stosowania powyższego przepisu.

Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie drugie, konsorcja teoretycznie są realne, ale ze względu na możliwość wystąpienia przy wykonywaniu umowy ewentualnej szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność, wykonawcy niechętnie tworzą tego typu „byty”, gdyż zgodnie z art. 141 Pzp ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Szacowanie wartości zamówienia

Po nowelizacji z 2016 r. zmieniło się brzmienie art. 32 ust. 2 Pzp, gdyż dodano wyrazy na końcu zdania zaczynającego się od: Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (…) wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

Usługi prawnicze są szacowane w ten sposób, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Na gruncie ustawy Pzp nie ma definicji należytej staranności. Zgodnie z art. 14 Pzp obowiązuje odesłanie do Kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych, a w konsekwencji do art. 355 k.c.

Częstym błędem zamawiających przy szacowaniu wartości zamówienia publicznego jest również to, że:

1. dokonując rozeznania rynku, wykonują to w formie e-mailowej lub faksowej, a następnie nie zapraszają składania ofert tych, którzy odpowiadają na takie zapytania; taka praktyka może powodować m.in. to, że „małe” kancelarie składają oferty w budżetach „dużych” kancelarii (które przesłały oferty do szacowania), co jest naruszeniem ustawy o finansach publicznych oraz zasady uczciwej konkurencji (w tym art. 138o ust. 2 Pzp);
2. zwlekają z udzieleniem odpowiedzi na pytania wykonawców stawiane w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r.(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764), dotyczące wysokości oszacowanej usługi przez zamawiającego do momentu, w którym upłynie termin składania ofert.

Warunki podmiotowe

Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, może tak je skonstruować, że nie każdy wykonawca będzie mógł wziąć w nim udział, mimo że jest zainteresowany. W takiej sytuacji pojawia się pytanie o granice i podstawy prawne określania warunków podmiotowych dla zamawiającego.

W jaki sposób należy kształtować te warunki udziału w postępowaniu? W wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 697/17 stwierdzono: (…) przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie (…).

Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać również z art. 22–22d Pzp przy formułowaniu ww. warunków.

W praktyce warunki podmiotowe udziału w postępowaniu są często nieobiektywne i dyskryminujące dla wykonawców. Żąda się warunków podmiotowych, które m.in.:

• preferują kancelarie, które pracują dla zamawiającego (przed postępowaniem i w trakcie jego trwania);
• dotyczą wykonywania czynności prawnych, z którymi wielu prawników w praktyce nie miało do czynienia, a teoretycznie są proste dla większości praktyków prawa;
• zabijają konkurencję na rynku usług prawniczych poprzez żądanie ogromnych wartości poszczególnych zleceń, na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku, np.:

Doświadczenie

• co najmniej jeden z radców prawnych lub adwokatów z zespołu posiada minimum 10-letnie doświadczenie z zakresu Prawa zamówień publicznych oraz zna problematykę zamówień publicznych w branży budowlanej;
• oferent w ciągu ostatnich trzech lat doradzał przy co najmniej trzech zamówieniach publicznych, których przedmiotem było zamówienie w obszarze energetyki lub prawa budowlanego z zastosowaniem procedur FIDIC, o wartości każdego z nich:
  – powyżej kwot sześciocyfrowych (zł),
  – poniżej kwot sześciocyfrowych (zł);
• co najmniej trzy usługi polegające na świadczeniu doradztwa prawnego przy przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących wdrożenia, rozwoju lub utrzymania systemów informatycznych o wartości zamówienia co najmniej w kwocie sześciocyfrowej brutto (poprzez wdrożenie, rozwój lub utrzymanie zamawiający rozumie zarówno zamówienia dotyczące warstwy aplikacji systemu informatycznego, jak i infrastruktury techniczno-systemowej, na której posadowiony jest system informatyczny) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania, podmiotu i wartości, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy zostały wykonane należycie;
• co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej i doradztwie prawnym w zakresie finansów publicznych dla jednostek sektora finansów publicznych, trwającej min. sześć miesięcy w sposób ciągły, wraz z podaniem jej przedmiotu, dat wykonania, podmiotu i wartości, na rzecz którego usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodu określającego, czy została wykonana należycie;
• w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał umowy na świadczenie pomocy prawnej w zakresie merytorycznym odpowiadającym wymaganiom: minimum trzy umowy, przy czym każda z nich została zrealizowana na kwotę co najmniej 100 000 zł brutto, a przynajmniej jedna umowa została zrealizowana na rzecz podmiotu ustawowo zobowiązanego do stosowania przy dokonywaniu zamówień publicznych przepisów ustawy Pzp.

Kryteria oceny ofert

Powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczać subiektywne preferencje oceniającego (wyrok ZA z dnia 19 lipca 2004 r., sygn. akt: UZP/ZO/t0-1077/04).

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r., sygn. akt: III CZP 52/02, OSN 2003, Nr 6, poz. 79, stwierdził, że: (…) w postępowaniu dotyczącym ustalenia i zweryfikowania kryteriów oceny oferty jako najkorzystniejszej musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji.

W wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2863/11, potwierdzono powyższe stanowisko Sądu Najwyższego, stwierdzając, że: (…) w świetle dyspozycji art. 91 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, jednak kryteria te powinny być obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia.

Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z dnia 3 marca 2017 r.,sygn. akt: 492/17: (…) Pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji.

Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Wydłużenie okresu, w którym możliwe jest wykazanie się wykonaniem wielomilionowych usług informatycznych z 3 do 5 lat jest zasadne, gdyż tego typu zamówienia na usługi, trwają średnio kilkanaście miesięcy i trudno jest realnie oczekiwać, aby średniej wielkości wykonawca, nierealizujący w jednym czasie wielu projektów, był w stanie w okresie trzech lat wykonać co najmniej dwa tego typu zamówienia (powyższy stan prawny dotyczy postępowań przed 2016 r.).

W praktyce na rynku usług prawniczych występują m.in. takie kryteria, jak:

• cena (waga) 40%;
• doświadczenie wykonawcy (waga) 60% – na kryterium to składają się np. podkryteria (do wyboru):
  1. 30 pkt – doświadczenie w zakresie usług dotyczących zamówień publicznych;
  2. 20 pkt – liczba wykonanych usług polegających na świadczeniu doradztwa prawnego przy przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie (dotyczących wdrożenia, rozwoju lub utrzymania systemów informatycznych o wartości co najmniej
  3. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
  4. 500 000 zł brutto każda); poprzez wdrożenie, rozwój lub utrzymanie zamawiający rozumie zarówno zamówienia dotyczące warstwy aplikacji systemu informatycznego, jak i infrastruktury techniczno-systemowej (na której posadowiony jest system informatyczny), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania, podmiotu i wartości, na rzecz którego usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy zostały wykonane należycie;
  5. 10 pkt – liczba wygranych spraw w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w których wykonawca reprezentował stronę zamawiającego lub wykonawcę przed KIO lub sądem w zamówieniach publicznych dotyczących wdrożenia, rozwoju lub utrzymania systemu informatycznego, zakończonych oddaleniem odwołania przez KIO lub zmianą orzeczenia KIO przez sąd na korzyść podmiotu reprezentowanego przez wykonawcę w przypadku wniesienia skargi przez ten podmiot;
  6. 25 pkt – liczba obsługiwanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert przez wykonawcę procesów wdrożenia lub rozwoju systemu informatycznego w projekcie informatycznym, którego wartość wynosiła co najmniej 500 000 zł brutto każdy, lub obsłudze prawnej procesu utrzymania systemu informatycznego, gdzie wartość procesu utrzymania wynosiła co najmniej 300 000 zł brutto rocznie;
  7. 5 pkt – liczba wygranych spraw przed rzecznikiem dyscypliny finansów publicznych w obronie oskarżonego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;
• inne kryteria:
  1. cena z podatkiem VAT za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia (waga: 50%);
  2. doświadczenie zawodowe osób oddelegowanych do realizacji zamówienia (waga: 25%);
  3. stopnie naukowe osób oddelegowanych do realizacji zamówienia (waga: 25%).

Można przypuszczać, że zamawiający, tworząc powyższe kryteria, zapomnieli o stosowaniu zasad wynikających z art. 138o ust. 2 Pzp.

Usługi prawnicze są szacowane w ten sposób, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Wzorując się na ustawodawstwie europejskim, warto wiedzieć, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 10 maja 2012 r., sygn. akt: C-368/10, stwierdzono:

(…) jak podkreślono w akapicie drugim wskazanego motywu, z tych samych zasad wynika obowiązek zapewnienia przez instytucję zamawiającą we wszystkich stadiach procedury udzielania zamówienia publicznego poszanowania zarówno zasady równego traktowania potencjalnych oferentów, jak również przejrzystości kryteriów udzielania zamówień. Kryteria te powinny być sformułowane w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej staranności oferentom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i zinterpretowanie ich w ten sam sposób.