Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

27 czerwca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Praktyka zlecania usług prawniczych

0 82

Dla wielu radców prawnych i adwokatów brakuje zleceń, ponieważ po nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 28 czerwca 2016 r. zbyt mało jest postępowań konkurencyjnych na usługi prawnicze poniżej progów unijnych. 

Praktyka wskazuje, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są naruszane przez zamawiających
– jako sektor publiczny – w sposób rażący. Spółki Skarbu Państwa mają również ogromne problemy w stosowaniu art. 138o Pzp, o ile są do tegozobowiązane.

Wydatki publiczne

Równolegle z ustawą Pzp w zakresie wydatków publicznych stosuje się ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870). Z art. 44 ust. 3 pkt 1 tej ustawy wynika, że:

Ważne!

Wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  • uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  • optymalnego doboru metod i środków służących osiąg-nięciu założonych celów.

    Oznacza to, że zasady dokonywania wydatków publicznych mają charakter postulatywny, o czym decyduje użyty w treści art. 44 ust 3 ustawy o finansach publicznych zwrot „powinny być dokonywane”1.

    Pogląd ten został również przywołany w orzeczeniu komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.166.2015: Jest to (…) postulat starannego działania, które powinno prowadzić do osiągnięcia efektu w postaci optymalnego wykonania określonego zadania przy ściśle reglamentowanych środkach finansowych przeznaczonych na ten cel (wydatki publiczne są limitowane w budżecie oraz innych planach finansowych).

    W praktyce oznacza to wydatkowanie środków zgodnie z zasadą dobrego gospodarza. Zamawiający w postępowaniach  na usługi prawnicze, prowadzonych poniżej progów unijnych, nie przestrzegają tej zasady, obsługa prawna jest bardzo droga, o słabej jakości, co przeczy zasadom wynikającym z wyżej cytowanych przepisów.

    Przykładem mogą być postępowania na usługi prawnicze, w których kryterium oceny ofert były:

    • cena (jako jedyna),
    • cena (waga: 50%) + doświadczenie zawodowe osób oddelegowanych (waga: 25%) + stopnie naukowe osób oddelegowanych do realizacji zamówienia (waga: 25%),
    • cena (waga: 60%) + jakość opinii prawnych (waga: 20%) + doświadczenie wykonawcy (waga: 20%).

    Przeanalizujmy to na przykładzie postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez jednostkę sektora finansów publicznych (zamawiającego) w nawiązaniu m.in. do aktualnych przepisów i orzecznictwa oraz komentarzy do ustawy Pzp.

    Wszczęcie postępowania

    Obowiązki zamawiającego w przedmiotowym zakresie zostały uregulowane w art. 138o ust. 2 Pzp w zdaniu: Zamawiający udziela zamówień publicznych w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Oznacza to, że w tej czynności postępowania zamawiający powinien dotrzeć do jak największej liczby odbiorców. Jest to zgodne z art. 138o ust. 3 Pzp związanym z obowiązkiem zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu.

    Zgodnie z art. 138i w zw. z art. 11 ust. 5 i 7c Pzp zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w BZP oraz w innym miejscu, np. w dwumiesięczniku „Radca Prawny” (oczywiście odpowiednio planując udzielenie usług prawniczych zgodnie z potrzebami danej jednostki).

    Ważne!

    W praktyce zlecenie usług poprzez wszczęcie postępowania w ww. sposób jest wyjątkiem, ponieważ z reguły postępowania wszczynane są w trybie zapytania ofertowego. Wygląda to tak, że tylko wybrane przez zamawiającego kancelarie otrzymują zaproszenia.

    Gdzie w takim razie przestrzegana jest zasada niedyskryminacji na rynku wykonawców w zakresie omawianych usług?

    Młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej.

    W analizowanej sprawie zamawiający nie opublikował ogłoszenia. Przeprowadził zapytanie ofertowe w ten sposób, że wybrał według własnych niedookreślonych reguł lub warunków udziału w postępowaniu kancelarie i poprosił je o złożenie oferty.

    Taki sposób działania zamawiającego naruszał uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość postępowania. Ta praktyka powinna być zmieniona, gdyż młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej. 

    Przedmiot usługi

    Postępowanie, zgodnie z cytowanym już art. 138o Pzp, powinno być prowadzone w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zasady te mają odzwierciedlenie także w art. 138m Pzp, w którym ustawodawca odsyła w postępowaniach ponadprogowych do art. 29–30b Pzp. Dokonując wykładni tego przepisu, należy stwierdzić, że ma on ścisły związek z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

    Ważne!

    W przypadku zarzucenia zamawiającemu (przez wykonawcę) naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp orzecznictwo KIO wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany tylko do uprawdopodobnienia takiego naruszenia.

    Zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych zawartą na stronie internetowej www.uzp.gov.pl oraz utrwalonym orzecznictwem KIO określenie przedmiotu zamówienia jest prawem i obowiązkiem zamawiającego.

    Co to oznacza z punktu widzenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję?

    Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 6 lipca 2006 r., sygn. akt: IV Ca 288/06: Czyn nieuczciwej konkurencji nie został zdefiniowany w ustawie Pzp. Należy się więc odwołać do zasad wynikających z art. 3, rozdz. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 503 z późn. zm.). Zgodnie z powyższą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

    W szczególności czynami nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 ww. ustawy są:

    1. pkt 3: rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
    2. pkt 5: działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

    Oznacza to, że wybór konkretnych kancelarii bez pisemnych i przejrzystych zasad jest dużym utrudnieniem na rynku usług prawniczych.

    Ważne!

    Zamawiający powinien posiadać regulamin na usługi społeczne do wartości unijnych, obejmujący opisane w art. 138o ust. 2 Pzp zasady.

    W przedstawionym powyżej stanie faktycznym wymagano, by wykonawca dokonał kompleksowej obsługi prawnej jednostki zamawiającego, wskazując na wszystkie dziedziny prawa i czynności w nich występujące, począwszy od przepisów prawa materialnego, a skończywszy na przepisach prawa procesowego w zakresie działania dużej jednostki finansów publicznych.

    W związku z tym należałoby postawić następujące pytania praktyczne w przypadku zlecania m.in. przedmiotowych usług:

    Ważne!

    • Czy zamawiający mógłby podzielić przedmiot zamówienia na poszczególne dziedziny prawa albo połączone w ramach specjalizacji prawniczej?
    • Czy środowiska prawnicze są w stanie w takich przypadkach tworzyć konsorcja na podstawie art. 23 Pzp?

    Odpowiadają...

    Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

    Co zyskasz, kupując prenumeratę?
    • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
    • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
    • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
    • Cykl szkoleń online
    • Indywidualne konsultacje
    • ...i wiele więcej!
    Sprawdź

    Przypisy