Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

27 czerwca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Praktyka zlecania usług prawniczych

0 292

Dla wielu radców prawnych i adwokatów brakuje zleceń, ponieważ po nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 28 czerwca 2016 r. zbyt mało jest postępowań konkurencyjnych na usługi prawnicze poniżej progów unijnych. 

Praktyka wskazuje, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są naruszane przez zamawiających
– jako sektor publiczny – w sposób rażący. Spółki Skarbu Państwa mają również ogromne problemy w stosowaniu art. 138o Pzp, o ile są do tegozobowiązane.

Wydatki publiczne

Równolegle z ustawą Pzp w zakresie wydatków publicznych stosuje się ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870). Z art. 44 ust. 3 pkt 1 tej ustawy wynika, że:

Ważne!

Wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  • uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  • optymalnego doboru metod i środków służących osiąg-nięciu założonych celów.

    Oznacza to, że zasady dokonywania wydatków publicznych mają charakter postulatywny, o czym decyduje użyty w treści art. 44 ust 3 ustawy o finansach publicznych zwrot „powinny być dokonywane”1.

    Pogląd ten został również przywołany w orzeczeniu komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.166.2015: Jest to (…) postulat starannego działania, które powinno prowadzić do osiągnięcia efektu w postaci optymalnego wykonania określonego zadania przy ściśle reglamentowanych środkach finansowych przeznaczonych na ten cel (wydatki publiczne są limitowane w budżecie oraz innych planach finansowych).

    W praktyce oznacza to wydatkowanie środków zgodnie z zasadą dobrego gospodarza. Zamawiający w postępowaniach  na usługi prawnicze, prowadzonych poniżej progów unijnych, nie przestrzegają tej zasady, obsługa prawna jest bardzo droga, o słabej jakości, co przeczy zasadom wynikającym z wyżej cytowanych przepisów.

    Przykładem mogą być postępowania na usługi prawnicze, w których kryterium oceny ofert były:

    • cena (jako jedyna),
    • cena (waga: 50%) + doświadczenie zawodowe osób oddelegowanych (waga: 25%) + stopnie naukowe osób oddelegowanych do realizacji zamówienia (waga: 25%),
    • cena (waga: 60%) + jakość opinii prawnych (waga: 20%) + doświadczenie wykonawcy (waga: 20%).

    Przeanalizujmy to na przykładzie postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez jednostkę sektora finansów publicznych (zamawiającego) w nawiązaniu m.in. do aktualnych przepisów i orzecznictwa oraz komentarzy do ustawy Pzp.

    Wszczęcie postępowania

    Obowiązki zamawiającego w przedmiotowym zakresie zostały uregulowane w art. 138o ust. 2 Pzp w zdaniu: Zamawiający udziela zamówień publicznych w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Oznacza to, że w tej czynności postępowania zamawiający powinien dotrzeć do jak największej liczby odbiorców. Jest to zgodne z art. 138o ust. 3 Pzp związanym z obowiązkiem zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP, na stronie internetowej ogłoszenia o zamówieniu.

    Zgodnie z art. 138i w zw. z art. 11 ust. 5 i 7c Pzp zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w BZP oraz w innym miejscu, np. w dwumiesięczniku „Radca Prawny” (oczywiście odpowiednio planując udzielenie usług prawniczych zgodnie z potrzebami danej jednostki).

    Ważne!

    W praktyce zlecenie usług poprzez wszczęcie postępowania w ww. sposób jest wyjątkiem, ponieważ z reguły postępowania wszczynane są w trybie zapytania ofertowego. Wygląda to tak, że tylko wybrane przez zamawiającego kancelarie otrzymują zaproszenia.

    Gdzie w takim razie przestrzegana jest zasada niedyskryminacji na rynku wykonawców w zakresie omawianych usług?

    Młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej.

    W analizowanej sprawie zamawiający nie opublikował ogłoszenia. Przeprowadził zapytanie ofertowe w ten sposób, że wybrał według własnych niedookreślonych reguł lub warunków udziału w postępowaniu kancelarie i poprosił je o złożenie oferty.

    Taki sposób działania zamawiającego naruszał uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość postępowania. Ta praktyka powinna być zmieniona, gdyż młodzi prawnicy z aplikacją radcowską albo adwokacką nie mają żadnych szans wystartowania w samodzielne życie zawodowe w zakresie zamówień publicznych (specjalizacji) ze względu na to, że zapytanie ofertowe nigdy do nich nie trafi, gdyż do tej pory nie sprawdzili się w praktyce prawniczej. 

    Przedmiot usługi

    Postępowanie, zgodnie z cytowanym już art. 138o Pzp, powinno być prowadzone w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zasady te mają odzwierciedlenie także w art. 138m Pzp, w którym ustawodawca odsyła w postępowaniach ponadprogowych do art. 29–30b Pzp. Dokonując wykładni tego przepisu, należy stwierdzić, że ma on ścisły związek z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

    Ważne!

    W przypadku zarzucenia zamawiającemu (przez wykonawcę) naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp orzecznictwo KIO wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany tylko do uprawdopodobnienia takiego naruszenia.

    Zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych zawartą na stronie internetowej www.uzp.gov.pl oraz utrwalonym orzecznictwem KIO określenie przedmiotu zamówienia jest prawem i obowiązkiem zamawiającego.

    Co to oznacza z punktu widzenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję?

    Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 6 lipca 2006 r., sygn. akt: IV Ca 288/06: Czyn nieuczciwej konkurencji nie został zdefiniowany w ustawie Pzp. Należy się więc odwołać do zasad wynikających z art. 3, rozdz. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 503 z późn. zm.). Zgodnie z powyższą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

    W szczególności czynami nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 ww. ustawy są:

    1. pkt 3: rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
    2. pkt 5: działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

    Oznacza to, że wybór konkretnych kancelarii bez pisemnych i przejrzystych zasad jest dużym utrudnieniem na rynku usług prawniczych.

    Ważne!

    Zamawiający powinien posiadać regulamin na usługi społeczne do wartości unijnych, obejmujący opisane w art. 138o ust. 2 Pzp zasady.

    W przedstawionym powyżej stanie faktycznym wymagano, by wykonawca dokonał kompleksowej obsługi prawnej jednostki zamawiającego, wskazując na wszystkie dziedziny prawa i czynności w nich występujące, począwszy od przepisów prawa materialnego, a skończywszy na przepisach prawa procesowego w zakresie działania dużej jednostki finansów publicznych.

    W związku z tym należałoby postawić następujące pytania praktyczne w przypadku zlecania m.in. przedmiotowych usług:

    Ważne!

    • Czy zamawiający mógłby podzielić przedmiot zamówienia na poszczególne dziedziny prawa albo połączone w ramach specjalizacji prawniczej?
    • Czy środowiska prawnicze są w stanie w takich przypadkach tworzyć konsorcja na podstawie art. 23 Pzp?

    Odpowiadając na pytanie pierwsze, zamawiający może skorzystać z art. 32 ust. 4 Pzp, mając na uwadze wykładnię art. 5f Pzp a maiori ad minus (co oznacza wnioskowanie polegające na założeniu, że jeżeli norma prawna dozwala czynić więcej, to dozwala także i mniej). Zostało to potwierdzone w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie podziału ze względu na spełnienie przesłanek dotyczących tożsamości czasowej, przedmiotowej i podmiotowej oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie stosowania powyższego przepisu.

    Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie drugie, konsorcja teoretycznie są realne, ale ze względu na możliwość wystąpienia przy wykonywaniu umowy ewentualnej szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność, wykonawcy niechętnie tworzą tego typu „byty”, gdyż zgodnie z art. 141 Pzp ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

    Ważne!

    Rozwiązaniem powyższych problemów może być m.in. dopuszczenie ofert częściowych, z uwzględnieniem specjalizacji prawniczych, albo udzielanie zamówień tylko w danej dziedzinie prawa, pod warunkiem że zamawiający będzie stosował ustawę o finansach publicznych zgodnie z zasadą opisaną na wstępie.

    Szacowanie wartości zamówienia

    Po nowelizacji z 2016 r. zmieniło się brzmienie art. 32 ust. 2 Pzp, gdyż dodano wyrazy na końcu zdania zaczynającego się od: Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (…) wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

    Usługi prawnicze są szacowane w ten sposób, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

    Na gruncie ustawy Pzp nie ma definicji należytej staranności. Zgodnie z art. 14 Pzp obowiązuje odesłanie do Kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych, a w konsekwencji do art. 355 k.c.

    Ważne!

    Utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych wskazuje, że staranność należytego działania oznacza wykonywanie czynności w sposób profesjonalny, a naruszenie powyższego przepisu, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1311), skutkuje naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.

    Częstym błędem zamawiających przy szacowaniu wartości zamówienia publicznego jest również to, że:

    1. dokonując rozeznania rynku, wykonują to w formie e-mailowej lub faksowej, a następnie nie zapraszają składania ofert tych, którzy odpowiadają na takie zapytania; taka praktyka może powodować m.in. to, że „małe” kancelarie składają oferty w budżetach „dużych” kancelarii (które przesłały oferty do szacowania), co jest naruszeniem ustawy o finansach publicznych oraz zasady uczciwej konkurencji (w tym art. 138o ust. 2 Pzp);
    2. zwlekają z udzieleniem odpowiedzi na pytania wykonawców stawiane w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r.(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764), dotyczące wysokości oszacowanej usługi przez zamawiającego do momentu, w którym upłynie termin składania ofert.

    Warunki podmiotowe

    Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, może tak je skonstruować, że nie każdy wykonawca będzie mógł wziąć w nim udział, mimo że jest zainteresowany. W takiej sytuacji pojawia się pytanie o granice i podstawy prawne określania warunków podmiotowych dla zamawiającego.

    Ważne!

    Podstawą do określenia warunków podmiotowych jest wspomniana już zasada a maiori ad minus, która oznacza, że przepis art. 138m Pzp może być zastosowany przez zamawiającego w zakresie art. 138o ust. 2 Pzp, z uwzględnieniem art. 7 ust. 1 Pzp.

    W jaki sposób należy kształtować te warunki udziału w postępowaniu? W wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 697/17 stwierdzono: (…) przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie (…).

    Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać również z art. 22–22d Pzp przy formułowaniu ww. warunków.

    Osoby
    Przykład wymogu podmiotowego
    Nazwa pełnionej funkcji Kwalifikacje Liczba osób
    specjalista ds. zamówień publicznych
    • co najmniej trzyletnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub adwokata; 
    • ...

    Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

    Co zyskasz, kupując prenumeratę?
    • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
    • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
    • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
    • Cykl szkoleń online
    • Indywidualne konsultacje
    • ...i wiele więcej!
    Sprawdź

    Przypisy