Prawo opcji i wznowienia jako lekarstwo na niepewność zakupową produktów leczniczych

Prawo opcji w obowiązujących przepisach

Przepis dotyczący prawa opcji wywodzi się z art. 5 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), w którym wskazano: Podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia.

Krajowy prawodawca w obowiązującej ustawie prawu opcji poświęcił dwa przepisy. Pierwszy przepis to art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia, z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Drugi przepis to art. 441 ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, że zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 

1. określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, 
2. określają okoliczności skorzystania z opcji, 
3. nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 
    

Ustawodawca w ust. 2 wskazał z kolei, że czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu. 

Z tego widać, że ustawodawca określił trzy warunki, które muszą być łącznie spełnione, aby zamawiający prawidłowo udzielił zamówień realizowanych w ramach prawa opcji, co ważne – zawarta umowa naruszająca te warunki podlega w tym zakresie unieważnieniu. 

Dzięki orzecznictwu i opiniom prawnym wiemy już, że aby prawidłowo skorzystać z narzędzia, jakim jest prawo opcji, musimy opcje dobrze skonstruować, a nie tylko oszacować. Na dobrą konstrukcję składają się przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia podstawowego oraz opis przedmiotu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji. To również określenie w przyszłej umowie zasad, na jakich zamawiający poinformuje o woli realizacji zamówienia opcjonalnego, w jakim czasie od wyrażenia tej woli wykonawca będzie zobowiązany wykonać opcjonalne zamówienie i na jakich zasadach strony dokonają między sobą rozliczeń za dostawę, usługę bądź robotę budowlaną wykonaną w ramach opcji.

Opcja to nie tylko hasło w ogłoszeniu

Prawo opcji przestało być hasłem w ogłoszeniu lub dokumentach postępowania, w końcu zamawiający musi określić rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz wskazać okoliczności skorzystania z tego prawa. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2023 r. (sygn. akt: KIO/KU 21/23) wyjaśniono, że z treści art. 441 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. 

Za opcję zatem uznaje się uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia lub zmniejszenia zamówienia o wskazany w dokumentach zamówienia zakres. Opcja służy zamawiającemu jako zastrzeżenie jednostronnego uprawnienia do zmiany zakresu świadczenia, które zostało przewidziane w dokumentach zamówienia, w sposób wynikający z warunków zamówienia. Skorzyst...