Problemy z ofertą dodatkową

Obowiązek czy uprawnienie

Treść regulacji art. 91 ust. 4 i 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że w sytuacjach w nich określonych zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Wskazuje na to jednoznacznie sformułowany nakaz: zamawiający wzywa. Problemy interpretacyjne występują jednak w ramach oceny, czy wykonawca zobowiązany jest na takie wezwanie zareagować, a jeżeli tak, to czy jedynym dopuszczalnym działaniem jest złożenie oferty dodatkowej. Regulacje Pzp nie odnoszą się do tej kwestii w sposób bezpośredni. Zasadniczo jedyną regulacją bezpośrednio odwołującą się do materii ofert dodatkowych jest art. 91 ust. 6 Pzp, w którym zawarto zastrzeżenie, że wykonawcy, składając takie oświadczenia, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych niż w złożonych ofertach.

Podejmując próbę odpowiedzi na postawione pytanie, przede wszystkim należy zauważyć, że oferta dodatkowa, tak samo jak oferta podstawowa, stanowi oświadczenie wykonawcy. W przeciwieństwie jednak do ofert podstawowych oferty dodatkowe nie są składane w odpowiedzi na zaproszenie przybierające np. postać ogłoszenia czy zaproszenia do składania ofert, ale na wezwanie. Zgodnie ze znaczeniem słownikowym, pojęcie „wezwanie” oznacza: pismo urzędowe nakazujące stawić się gdzieś, by zapłacić jakąś należność, dopełnić formalności itp.2, wezwać to przywołać, zobowiązać do przybycia, apelować, domagać się3, a synonimami wezwania są: odezwa, manifest, ale też nakaz4. Dla porównania zaproszenie to prośba o przyjście dokądś i wzięcie udziału w czymś5, a synonimem tego słowa jest propozycja6. Powyższe zestawienie ukazuje, że elementem konstytutywnym wezwania jest nakazanie czegoś, obowiązanie kogoś do podjęcia jakiegoś działania. Z kolei zaproszenie zawarte np. w ogłoszeniu czy w zaproszeniu do składania ofert to propozycja – w omawianym kontekście – wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazany sposób rozumienia pojęcia „wezwanie” jest respektowany przez ustawodawcę, na co wskazują m.in.:

1.  art. 26 ust. 1 Pzp nakazujący wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów,
2.  art. 26 ust. 3 Pzp nakazujący wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów lub do udzielania wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
3.  art. 26 ust. 3a Pzp nakazujący wezwanie wykonawcy do złożenia pełnomocnictw,
4.  art. 143b ust. 9 Pzp nakazujący wezwanie wykonawcy do doprowadzenia do zmiany umowy,
5.  art. 184 Pzp nakazujący wezwać wykonawcę do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium.

Konsekwencje niezłożenia oferty dodatkowej

Przychylenie się do stanowiska, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia oferty dodatkowej, nie rozwiązuje wszystkich problemów praktycznych. Stanowi raczej punkt wyjścia dla dalszych przemyśleń i propozycji rozwiązań. Niezbędne jest m.in. rozważenie konsekwencji uchylania się przez wykonawcę od spełnienia nałożonego na niego obowiązku.

Odwołując się do powyżej wskazanych przykładów regulacji operujących mechanizmem wezwania, należy zauważyć, że w niektórych spośród nich ustawodawca wprost wskazał konsekwencje bezczynności wykonawcy. Przykładowo w art. 143b ust. 9 Pzp przyjęto rygor wystąpienia o zapłatę kary umownej. W przypadku innych regulacji konsekwencje te zostały zawarte w oddzielnych jednostkach redakcyjnych. Niezłożenie oświadczeń lub dokumentów (z winy wykonawcy) na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp aktualizuje prawo zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 4a Pzp). Należy jednak zauważyć, że bezczynność wykonawcy w przypadku wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skutkuje również niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub niewykazaniem braku podstaw wykluczenia, czego konsekwencją jest eliminacja z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powyższe ukazuje, że ustawodawca w różnorodny sposób określił konsekwencje bezczynności wykonawcy i uregulował je przy wykorzystaniu różnorodnych technik legislacyjnych.

W przypadku złożenia przez wykonawcę oferty dodatkowej, w której zaoferowane zostaną cena lub koszt wyższy niż w ofercie podstawowej, podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż niewątpliwie jest ona sprzeczna z ustawą (konkretyzując z art. 91 ust. 6 Pzp). Jednakże ani wśród przesłanek wykluczenia wykonawcy zawartych w art. 24 ust. 1 (obligatoryjnych) i ust. 5 Pzp (fakultatywnych), ani wśród przesłanek odrzucenia oferty zawartych w art. 89 ust. 1 Pzp, nie przewidziano przesłanki eliminacyjnej dotyczącej niezłożenia przez wykonawcę oferty dodatkowej.

Dwie spośród przesłanek odrzucenia ofert swoim zakresem potencjalnie mogą zostać rozważone jako możliwe do zastosowania. Są nimi przesłanki wskazane w:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – wskazująca na niezgodność oferty z ustawą, oraz
2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – odwołująca się do niezgodności treści oferty z SIWZ.

Zastosowanie któregoś z wymienionych przepisów we wskazanej sytuacji faktycznej wywołuje problemy, gdyż trudno rozpatrywać niezgodność oferty dodatkowej z ustawą lub jej treści z SIWZ w sytuacji, w której nie została ona złożona. Ewentualnie możliwe jest rozważenie, czy bezczynność zamawiającego, jako sprzeczna z nakazem wywiedzionym z regulacji Pzp, nie jest działaniem, które ze względów aksjologicznych i funkcjonalnych należy odnieść do przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W literaturze wskazuje się na znajdowanie zastosowania tego przepisu w sytuacji, w której wykonawca nie udzieli odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia oferty dodatkowej. Jednakże konkluzje te nie są popierane przemyśleniami dotyczącymi zgodności takich działań z Pzp. Z uwagi na konieczność ścisłego interpretowania przesłanek eliminacyjnych wątpliwości wywołuje możliwość odrzucenia oferty zgodnej z ustawą, tytułem sankcji za niezłożenie oferty dodatkowej.

Wątpliwości się pogłębiają, jeżeli zwróci się uwagę na inne przepisy Pzp, w tym art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przytoczony przepis bezpośrednio odwołuje się do bezczynności wykonawcy jako powodu odrzucenia oferty. Nie ma jednak podobnej regulacji odwołującej się do niezłożenia oferty dodatkowej.

Konsekwencje proceduralne

Analiza konsekwencji niezłożenia oferty dodatkowej nie może być ograniczona wyłącznie do tych, które dotyczą bezpośrednio wykonawcy. Zgodnie z przyjętymi ustaleniami wątpliwa jest możliwość wyeliminowania z postępowania wykonawcy, który pomimo istnienia obowiązku prawnego nie złożył oferty dodatkowej. Pozostawanie w postępowaniu takiego uczestnika wpływa na jego przebieg. Wystąpienie takiej sytuacji może być częścią składową kilku stanów faktycznych. Niezłożenie oferty dodatkowej może współwystępować z:

• niezłożeniem ofert dodatkowych przez pozostałych wykonawców wezwanych do ich złożenia,
• złożeniem korzystniejszych ofert dodatkowych przez pozostałych wykonawców wezwanych do ich złożenia,
• złożeniem mniej korzystnych ofert dodatkowych przez pozostałych wykonawców wezwanych do ich złożenia.

W pierwszej sytuacji, ze względu na niezłożenie ofert dodatkowych przez żadnego z wezwanych do tego wykonawców, nie jest możliwe wyłonienie oferty najkorzystniejszej. Problem ten potencjalnie może zostać rozwiązany na dwa różne sposoby: poprzez ponowne wezwanie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych albo unieważnienie postępowania. Rozważając, które ze wskazanych rozwiązań jest zgodne z Pzp, należy odwołać się do art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującego unieważnić postępowanie, jeżeli po wezwaniu do złożenia ofert dodatkowych (art. 91 ust. 5 Pzp) zostały złożone oferty o takiej samej cenie. Pomimo że wskazany przepis nie znajduje zastosowania do analizowanej sytuacji faktycznej, to wywieść można z niego zasadę jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. W przypadku nieotrzymania ofert dodatkowych zasadne będzie zatem unieważnienie postępowania. Podstawą prawną podjęcia takiego działania będzie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Druga sytuacja wydaje się wywoływać mniej problemów interpretacyjnych. Przy założeniu, że remis dotyczył dwóch ofert, niezłożenie przez jednego z wykonawców oferty dodatkowej i spełnienie tego obowiązku przez drugiego z nich będzie skutkowało wyeliminowaniem problemu remisu ofert. Niemniej jednak należy zauważyć, że nie zawsze wykonawca składający ofertę dodatkową uzyska zamówienie. Ofertę dodatkową należy bowiem ocenić pod kątem jej odrzucenia, w tym np. ze względu na zawieranie przez nią rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Jeżeli zamawiający po przeprowadzeniu wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp uzna, że oferta dodatkowa zawiera rażąco niską cenę, będzie obowiązany do jej odrzucenia.

Trzecia możliwa do zaistnienia sytuacja zakłada, że wykonawca, składając ofertę dodatkową, zaproponował wyższą cenę lub koszt niż w ofercie podstawowej. Takie działanie, jako sprzeczne z art. 91 ust. 6 Pzp, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. Skutek taki nastąpi zarówno w stosunku do oferty dodatkowej, jak i podstawowej, gdyż pierwsza z wymienionych stanowi oświadczenie zmierzające do modyfikacji oświadczenia zawartego w ofercie pierwotnej. Konsekwencje odrzucenia oferty dotyczą zatem obu bezpośrednio ze sobą związanych oświadczeń. W rezultacie oferta wykonawcy, który nie złoży oferty dodatkowej, będzie najwyżej ocenioną, a jeżeli wykonawca na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, przedłoży stosowne oświadczenia lub dokumenty, uzyska ona status najkorzystniejszej.

Kryteria oceny oferty dodatkowej

Problemy dotyczące ofert dodatkowych nie ograniczają się wyłącznie do komplikacji powstałych na skutek bezczynności wezwanego wykonawcy. Problemy z ofertą dodatkową dotyczą również jej oceny, a więc działania niezbędnego dla wyłonienia oferty najkorzystniejszej.

Zasadniczo każda oferta podlega analizie pod kątem negatywnym, służą temu przesłanki wskazane w art. 89 ust. 1 Pzp, dotyczące odrzucenia oferty. Ocena pozytywna następuje przy wykorzystaniu kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 Pzp). Ze względu na treść art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującego unieważnienie postępowania, jeżeli oferty dodatkowe zawierają tę samą cenę, możliwe jest wywiedzenie, że jest to jedyne kryterium oceny ofert dodatkowych. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Miernikami pozwalającymi na wybór najkorzystniejszej oferty mogą być zatem: 

• cena lub koszt, a więc alternatywnie:
  • cena i koszt,
  • cena,
  • koszt;
• cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a więc alternatywnie:
  • cena, koszt i inne kryterium/kryteria,
  • cena i inne kryterium/kryteria,
  • koszt i inne kryterium/kryteria.

Przytoczone rozwiązania prawne należy uzupełnić o wskazanie reguł dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji zaistnienia remisu.

Powyższe ukazuje, że sytuacją, w której wzywa się wykonawcę do złożenia ofert dodatkowych, jest remis w zakresie zaproponowanych cen lub kosztów. W przypadku remisu opierającego się również na wyniku oceny ofert dokonanej kryteriami dodatkowymi wybrana byłaby ocena z najniższą ceną lub kosztem (art. 91 ust. 4 Pzp).

Z przytoczonej regulacji wywieść można również preferencję ustawodawcy do wyłonienia najkorzystniejszej oferty w przypadku remisu dwóch lub kilku z nich przy wykorzystaniu miernika ceny lub kosztu. Możliwość posłużenia się do oceny ofert dodatkowych miernikiem kosztu nie wzbudza wątpliwości ze względu na treść art. 91 ust. 6 Pzp, w którym wskazano, że wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych niż w złożonych ofertach.

Powyższe można przyjąć jako argument przemawiający za tym, że nawet jeżeli zamawiający w SIWZ przewidział dodatkowe kryteria oceny ofert (sytuacja, o której mowa w art. 91 ust. 4 Pzp), dodatkowe oświadczenie wykonawcy nie może modyfikować oferty w zakresie innym niż cena lub koszt. Innymi słowy, pomimo że oferty oceniane są również z wykorzystaniem dodatkowych mierników (np. jakość, aspekty środowiskowe), to wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą rywalizować czynnikami innymi niż cena lub koszt. Stanowisko takie opiera się przede wszystkim na argumencie z preferencji ustawodawcy wyrażonej w art. 91 ust. 4 Pzp i wnioskowania z treści art. 92 ust. 6 Pzp.

Obalenie tego argumentu, opierające się na założeniu, że w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez odwołanie się wyłącznie do czynnika ceny lub kosztu nakazany jest powrót do reguł podstawowych oceny ofert, skutkowałoby przyjęciem tezy, że wykonawcy mogą ofertami dodatkowymi zmodyfikować ofertę podstawową we wszystkich obszarach poddanych ocenie, przy wykorzystaniu przyjętych w SIWZ kryteriów (również w zakresie ocenianym z wykorzystaniem innych kryteriów).

W rezultacie należy zastanowić się nad konsekwencjami ponownego remisu. W art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazano, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli w sytuacjach, o których mowa w art. 91 ust. 5 Pzp, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie. Niewątpliwie jednak w sytuacji, o której mowa w art. 91 ust. 5 Pzp, miernikiem ofert dodatkowych może być koszt, do którego nie odwołuje się wskazany przepis. Wydaje się, że w drodze analogii ponowne zaistnienie remisu ofert, niezależnie, czy wynika on z zaoferowania tożsamych cen, czy też z innych czynników, aktualizuje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ewentualnie istnieje możliwość odwołania się do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który w praktyce wielokrotnie okazał się swoistym kołem ratunkowym dla zamawiających, i unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej.

Konieczność unieważnienia postępowania wynika z okoliczności, iż wszelkie wezwania wykonawców przewidziane w Pzp mają zasadniczo charakter jednorazowy. Należy jednak zauważyć, że w przypadku uznania za zgodne z regulacją Pzp rywalizowanie w ramach ofert dodatkowych również czynnikami ocenianymi przy wykorzystaniu kryteriów dodatkowych, konieczne byłoby odwołanie się do dyspozycji art. 91 ust. 4 Pzp przewidującej preferencję ustawodawcy do uznania oferty z najniższą ceną lub kosztem za najkorzystniejszą. Dopiero po uznaniu, że oferty dodatkowe zawierają tożsamą cenę lub koszt, możliwe byłoby unieważnienie postępowania.