Tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 5 Pzp (podanych podczas otwarcia ofert nazw oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach).

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w skrócie uznk (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa to informacje doty czące w szczególności sposobu wytwarzania (produkcji) określonych dóbr, wielkości produkcji lub sprzedaży, zasad finansowania działalności, organizacji sprzedaży (dystrybucji), działalności marketingowej (promocyjnej) związanej ze sprzedażą, a także źródeł pozyskiwania surowców.

W wyroku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt: II SA/Wa 128/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że: informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania.

Inne informacje mające wartość gospodarczą to również informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr. Wartość gospodarczą mają również informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku (mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych).

Nie do wiadomości publicznej

Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, w sytuacji gdy każdy może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną (np. informacja przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowano).

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być również uznane informacje zawarte w wydawnictwach, przedstawiane na konferencjach i sympozjach, a także podane w złożonych przez wykonawców dokumentach potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania (np. informacja z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne).

Charakter informacji

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

W wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.

Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczące zawartych umów i kwot z nich wynikających, a także informacje o kontrahentach wykonawcy, podwykonawcach zawarte w tych umowach. Dane te niewątpliwie stanowią „inne informacje mające wartość gospodarczą”, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk.

Wykaz osób będzie stanowić informację o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, z uwagi na sytuację na rynku pracy w tej branży i związane z tym ryzyko „podkupienia” pracowników. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób.

W wyroku z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt: KIO 667/10, uznano, że: podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”.  Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w okrteślonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Ponadto wykaz ten daje wiedzę co do struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot). Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 30 lipca 2010 r.,  sygn. akt: KIO/1498/10.

W wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 908/13, uznano, że: informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie – koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego i przystępującego, uznając, iż informacje na temat kluczowych specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności.

W wyroku z dnia 6 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1032/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zawiera informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. (...) ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa przystępującego lub osób, którymi przystępujący dysponuje, ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny, nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania, w jakim momencie będzie  on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu co najmniej zawarcia umowy może mieć wymiar gospodarczy – możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym postępowaniu w przypadku nieuzyskania zamówienia. Nie bez znaczenia jest także podniesiona przez przystępującego okoliczność obawy przed podkupywaniem pracowników. W ocenie Izby utrzymanie danych osobowych wskazanych osób może chronić tak przedsiębiorcę, jak i wskazane osoby przed próbą ich pozyskania przez konkurencję.

W odniesieniu do przedsiębiorcy zachowanie poufności może oszczędzić mu kosztów w przypadku konieczności ponownego kompletowania zespołu w sytuacji podkupienia pracowników. (...) ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego postępowania, gdzie zamawiający wymagał, aby w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, osoby wskazane w wykazie osób do realizacji zamówienia nie mogą się powtarzać w poszczególnych częściach.

Elementy know-how

Co do zasady, informacje zawarte w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp¹, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że dotyczą elementów, których połączenie stanowi know-how (np. w przypadku wdrażania unikatowych e-usług poprzez rozbudowę systemów informatycznych zamawiającego), unikatową koncepcję wykonawcy, jeżeli są to informacje techniczne, technologiczne lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową – zarówno ekonomiczną nad konkurencją, jak również organizacyjną (zob. wyrok z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 623/13; KIO 631/13). Szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku.

W wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 960/13, uznano natomiast, że dane zawarte w kalkulacji cenowej z uwagi przede wszystkim na wskazany tam zysk (wynik ze sprzedaży) na danym kontrakcie mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wyjaśnienia zawierają szczegółowe informacje dotyczące sposobu skalkulowania ceny, kosztów, jakie planuje ponieść wykonawca w związku z realizacją zamówienia, to mają one wartość gospodarczą, bowiem na ich podstawie konkurencja będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, na ile przystępujący wycenił swoje usługi w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze.

W wyroku z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1432/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów Pzp (np. art. 96 ust. 3) bądź odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywiste jest, że wykonawca musi wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.

Zamawiający jest obowiązany do badania i oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i do oceny, czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Interpretacja art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo, w terminie określonym w art. 8 ust. 3 Pzp.

Przesłanka wykazania

„Wykazać” oznacza więcej niż „wyjaśnić”. Aby spełnić przesłankę wykazania, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają łącznie wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje jako poufne.

Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) art. 8 ust. 3 Pzp wprowadził istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W art. 8 ust. 3 Pzp ustawodawca jednoznacznie określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Jeżeli wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Same ogólnikowe twierdzenia wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (zob. wyroki z dnia 26 lutego 205 r., sygn. akt: KIO 306/15, z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 279/15).

W wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1015/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z zamawiającym, że użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie „wykazał” należy rozumieć jako „rzeczowo uzasadnił”. Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obwiązek nie został na wykonawców nałożony.

W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”. W obecnym stanie prawnym zamawiający nie prowadzi również postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Jeżeli wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 4 uznk, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp. Nie składając wyjaśnień, wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony zastrzeżonych informacji, które nawet poza postępowaniem mogły spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. (zob. wyrok z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 561/15, z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO 1730/15).

Przypis:

1. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.