Problemy związane z elektronizacją

okresie sprawozdawczym – stwierdzono w informacji – nie było jeszcze na tyle bogate orzecznictwo, aby móc zweryfikować kierunki interpretacji znowelizowanych przepisów, niemniej jednak już w tym krótkim okresie dało się zauważyć, jakie problemy poruszane w działalności orzeczniczej KIO mogą pojawić się w przyszłości.

Elektronizacja w przepisach unijnych i krajowych

Przepisy unijne w coraz szerszym zakresie uwzględniają nowoczesne rozwiązania informatyczne w udzielaniu zamówień publicznych, co ma istotny wpływ na porządek prawny w naszym kraju. Proces elektronizacji zamówień ma podstawę prawną w dyrektywie 2014/24/UE (klasycznej), która wprowadziła w tym zakresie nowe regulacje. Zgodnie z motywem 52 preambuły dyrektywy klasycznej 

W wyniku realizacji obowiązku implementacji dyrektywy klasycznej polski ustawodawca w dniu 22 czerwca 2016 r. uchwalił ustawę nowelizującą, która przeniosła na grunt krajowego porządku prawnego unijne rozwiązania w zakresie elektronizacji zamówień publicznych, co spowodowało, że w 2018 r. rozpoczął się pierwszy etap elektronizacji procesu udzielania zamówień publicznych, w ramach którego formy tradycyjne będą sukcesywnie zastępowane elektronicznymi formami prowadzenia postępowania. 

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy pełna elektronizacja obejmuje aktualnie jedynie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je, natomiast postępowania o mniejszej wartości zostaną objęte elektronizacją od 1 stycznia 2021 r. Przesunięcie terminu elektronizacji zamówień o mniejszej wartości nastąpiło na mocy ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1649), która dokonała zmiany art. 15 ust. 1 pkt 3 i art. 18a ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020). 

Od 18 października 2018 r., a w przypadku centralnych zamawiających od 18 kwietnia 2017 r., zaczęły pojawiać się spory, obejmujące zagadnienia dotyczące elektronizacji zamówień publicznych, co skutkowało wydaniem pierwszych interpretacji stanów faktycznych, związanych z elektroniczną komunikacją pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami. 

Od 18 kwietnia 2018 r. zmienił się sposób przekazywania zamawiającemu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) z formy papierowej na elektroniczną (art. 15 ust. 2 ustawy nowelizującej). Jest to zatem relatywnie krótki okres, w którym rynek zamówień publicznych dopiero rozpoczął funkcjonowanie w nowej rzeczywistości prawnej dotyczącej elektronizacji zamówień publicznych.

Błędne hasło dostępu do JEDZ

Obowiązek przesyłania JEDZ w sposób elektroniczny spowodował, że pojawiły się nieporozumienia dotyczące kwalifikacji prawnej okoliczności podania przez wykonawcę błędnego hasła dostępu do dokumentu JEDZ i przez to braku możliwości zweryfikowania tego dokumentu przez zamawiającego. 

Problem ten był analizowany w wyroku KIO z dnia 18 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2018/18. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy okoliczność podania w ofercie odwołującego nieprawidłowego hasła dostępu do dokumentu JEDZ nie była między stronami sporna. Istotą sporu były konsekwencje podania błędnego hasła. Zamawiający w związku z nieuzyskaniem dostępu do tego dokumentu uznał go za niezłożony i zastosował procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp, a kolejne czynności w postaci wykluczenia odwołującego i zatrzymania wadium były konsekwencją tego wezwania. Odwołujący zakwestionował zasadność zastosowania ww. procedury i zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

W przedmiotowej sprawie KIO uznała, że stanowisko odwołującego zasługiwało na aprobatę, a działania zamawiającego nie miały oparcia w stanie faktycznym i przepisach prawa. 

KIO podzieliła w tej sprawie stanowisko odwołującego, że wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie zamawiający nie tylko mógł, ale miał również obowiązek wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Skład orzekający wyjaśnił też, że zastosowanie tego przepisu nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian. Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została podana w ofercie, jednak nie umożliwiła zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznaczało to, że pojawiła się wątpliwość co do prawidłowości tej informacji. Nie można uznać, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących tego hasła prowadziłoby do jakichkolwiek istotnych, merytorycznych zmian treści oferty, hasło to miało bowiem znaczenie informacyjno-techniczne i nie wpływało w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy. 

Wyjaśnienie kwestii prawidłowości hasła nie wpływałoby na treść i poprawność samego dokumentu JEDZ, a jedynie mogłoby spowodować, że zamawiający uzyskałby możliwość zapoznania się z nim, hasło zatem jest tylko narzędziem umożliwiającym dostęp do dokumentu. 

KIO zauważyła ponadto, że zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. 

W przedmiotowej sprawie KIO stwierdziła, że bezpodstawne skierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp spowodowało w dalszej kolejności powstanie sporu co do skutecznego dostarczenia wezwania odwołującemu, a w konsekwencji wykluczenie odwołującego z postępowania oraz zatrzymanie wadium i uznała te dwie ostatnie czynności za bezpodstawne. 

Techniczny problem z podpisaniem oferty

Stanowisko dotyczące dopuszczalności uzyskania informacji w zakresie klucza deszyfrującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zostało podtrzymane w kolejnym wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2668/18.
Na problem techniczny z podpisaniem oferty wskazywał odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2658/18, rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 17 stycznia 2019 r. Zamawiającemu zarzucono nieprawidłowe przygotowanie postępowania, w sposób uniemożliwiający złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego na dokumencie formularza ofertowego. Przedsiębiorca twierdził, że brak symbolu kłódki przy formularzu ofertowym powoduje, iż dokument ten nie może uzyskać kwalifikowanego podpisu. 

KIO nie podzieliła stanowiska odwołującego, wskazując, że brak możliwości podpisania formularza z pozycji platformy nie stanowi o tym, że to system blokował możliwość złożenia oferty opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym odwołujący miał możliwość złożenia oferty zgodnej z wymaganiami ustawowymi przez pobranie formularza (na podstawie komendy „pobierz formularz”), opatrzenie go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, a następnie zamieszczenie podpisanego formularza na platformie EFO i za jej pośrednictwem przesłanie do zamawiającego tak, jak zrobili to dwaj pozostali wykonawcy. Ponadto zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby oferta została wypełniona online i tak wysłana do zamawiającego. Istotne jest, aby wykonawcy korzystający z nowych narzędzi do składania ofert dochowali należytej staranności również w zakresie pozyskania wiedzy, w jaki sposób ofertę należy sporządzić i złożyć, co jest warunkiem prawidłowego przygotowania oferty w postaci elektronicznej. 

Kolejnym zagadnieniem związanym z elektronicznym składaniem ofert jest kwalifikowany podpis elektroniczny. W wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2639/18, KIO rozpoznawała spór dotyczący konieczności walidacji podpisu elektronicznego za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. 

W orzeczeniu tym wskazywano na różnicę pomiędzy podpisem elektronicznym a kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którego niezbędnym elementem jest możliwość walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty. 

Natomiast wobec treści art. 10a ust. 5 Pzp przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisania JEDZ to wykonawca – jako profesjonalista – winien zadbać, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania.

Skan oferty

Zagadnienie skutków złożenia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skanu dokumentu gwarancji, sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej, w celu wniesienia wadium, było przedmiotem rozważań KIO w sprawach o sygn. akt: KIO 1573/18 (wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r.) oraz KIO 2426/18 (wyrok z dnia 11 grudnia 2018 r.). Wymienione orzeczenia dotyczyły odwołań wniesionych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, które zostały wszczęte przed 18 października 2018 r. 

W przedmiotowym wyroku skład orzekający omówił regulacje dotyczące elektronicznej gwarancji bankowej, wynikające z ustawy – Prawo bankowe, a także różnice pomiędzy elektronicznym podpisem zewnętrznym a jego wewnętrzną formą. 

W postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała postanowienie, zgodnie z którym wadium, z wyjątkiem przelewu pieniężnego, należało złożyć w oryginale w siedzibie zamawiającego. W uzasadnieniu orzeczenia zwrócono uwagę na zawartą w treści dokumentu gwarancji klauzulę o obowiązku zwrotu gwarancji po wygaśnięciu lub spłacie zobowiązania, co należy wykluczyć w przypadku elektronicznej formy dokumentu gwarancji. Skład orzekający KIO wskazał, iż czynność zwrotu wymaga dla swojego wykonania istnienia zmaterializowanej formy tego, co jest zwracane, tj. w tym przypadku oryginału dokumentu gwarancji, sporządzonego w formie pisemnej. 

Podobny pogląd zaprezentowano w uzasadnieniu drugiego z przywołanych powyżej wyroków (sygn. akt: KIO 2426/18). W stanie faktycznym tej sprawy dokument gwarancji załączony przez odwołującego do oferty został sporządzony w formie pisemnej, natomiast zamawiającemu został przekazany skan tego dokumentu opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę, która pierwotnie złożyła własnoręczny podpis na dokumencie gwarancji, sporządzając w ten sposób oryginał dokumentu gwarancji w formie pisemnej. 

KIO stwierdziła, iż sporządzenie skanu dokumentu gwarancji wystawionego w formie pisemnej, a następnie podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiło wytworzenie elektronicznej kopii tego dokumentu. 

Ponadto KIO za istotną uznała treść dokumentu gwarancji, z której bezsprzecznie wynikała okoliczność wygaśnięcia gwarancji w przypadku zwrotu jej oryginału do gwaranta. Powyższe doprowadziło KIO do przekonania, iż w rozpoznawanej sprawie złożenie przez wykonawcę dokumentu gwarancji nie spełniło celu, dla jakiego zamawiający wymagają wniesienia wadium w postępowaniu, wyrażającego się w zabezpieczeniu interesów finansowych zamawiającego. 

KIO za wątpliwą uznała możliwość zaspokojenia się zamawiającego z wniesionej przez wykonawcę gwarancji, wobec nieposiadania przez niego oryginału tego dokumentu w formie pisemnej. W konsekwencji uznała za prawidłową decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium.

Orzeczenie to zapadło w stanie faktycznym, w którym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zdecydował, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywać się będzie wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. 

Źródło: informacja o działalności KIO w 2018 r.