Przede wszystkim jest to kluczowa zmiana w prowadzeniu postępowania, w najczęściej stosowanym trybie podstawowym, więc ma wpływ na każdego zamawiającego. Procedura odwrócona oznacza, że zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert (merytorycznej), a następnie badania (formalnego). To drugie ogranicza się, co do zasady, wyłącznie do wykonawcy, którego ofertę oceniono jako merytorycznie najkorzystniejszą.
POLECAMY
Na tle cytowanego przepisu i w związku z jego umiejscowieniem w postępowaniu pojawia się bardzo dużo wątpliwości. Pierwsza dotyczy tego, jaka jest relacja pomiędzy art. 24aa ust. 1 a art. 26 ust. 1 (względnie 2) Pzp. Obydwa przepisy nakazują najpierw ocenić oferty, a potem zażądać dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań od (potencjalnego) zwycięzcy. Używają przy tym różnych sformułowań i kładą nacisk na różne aspekty, ale myśl przewodnia jest ta sama. Gdyby nie było art. 24aa Pzp, to stosując art. 26 Pzp, można osiągnąć te same cele. Jednak art. 24aa istnieje i należy go traktować jako doprecyzowanie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.
Ważne!
Znaczne wątpliwości może jednak budzić ograniczenie procedury odwróconej w art. 24aa wyłącznie do przetargu nieograniczonego, podczas gdy art. 26 ma zastosowanie do wszystkich trybów. Ta niespójność stawia pod znakiem zapytania realny zamiar ustawodawcy.
Druga wątpliwość dotyczy tego, jak należy umiejscowić w postępowaniu art. 24aa ust. 2 Pzp. Przepis ten dotyczy uchylania się od zawarcia umowy i wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Jedno i drugie jest prawnie niemożliwe – wykonawca nie może uchylać się od zawarcia umowy, jeżeli nie został wybrany.
Prawdopodobnym zamiarem ustawodawcy było dopuszczenie możliwości zwrócenia się do drugiego wykonawcy w rankingu o złożenie dokumentów, jeżeli pierwotnie uznany za zwycięskiego nie wykaże spełniania warunków, jednak to tylko domniemanie.
Członkowie komisji przetargowych będą mieli również dylemat odnośnie do terminu, w którym należy złożyć oświadczenie o braku konfliktu interesów. Dotychczas wszystkie stosowne informacje pozyskiwali wraz z otwarciem ofert. Obecnie część dokumentacji (w tym cała dokumentacja formalna) będzie składana na żądanie zamawiającego. Oznacza to, że większość czynności (lub nawet wszystkie) komisja będzie wykonywała, nie wiedząc, czy jej członkowie pozostają w konflikcie interesów. Samo złożenie oświadczenia bez wiedzy co do pełnego zakresu treści dokumentów składanych wraz ze wszystkimi ofertami/wnioskami też będzie ryzykowne.
Zakres oceny ofert badanych w pierwszym etapie procedury odwróconej będzie się odnosił zarówno do elementów czysto merytorycznych (opisu przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, omyłki), jak i co najmniej jednego elementu formalnego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany już na pierwszym etapie zbadać umocowanie osób podpisujących ofertę do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy, ponieważ może się okazać, iż ofertę podpisała osoba nieuprawniona i wykonawca nie jest w stanie konwalidować tej wady. W takiej sytuacji może się okazać, iż zamawiający dopiero po przejściu do drugiego etapu byłby w stanie zweryfikować poprawność umocowania. Byłoby to stratą czasu, a właśnie jego oszczędność jest podstawowym celem wprowadzenia procedury odwróconej.
Dostęp do informacji o wynikach pierwszego etapu procedury odwróconej (a więc wstępnego rankingu merytorycznego ofert) jest – zgodnie z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp – ograniczony. Dokumenty wysyłane do wykonawcy wstępnie uznanego za zwycięskiego stanowią załączniki do protokołu i jako takie podlegają udostępnieniu o ostatecznym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Posumowanie
Mimo tych rozbieżności do nowego przepisu należy podchodzić z optymizmem. Jeżeli wszystko poszłoby zgodnie z myślą ustawodawcy, to zamawiający ma możliwość zakończenia postępowania w znacznie krótszym terminie i z zaangażowaniem znacznie mniejszych zasobów.
