Instytucja procedury odwróconej stanowi implementację art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (klasycznej). Zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, przy jednoczesnym braku obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert.
POLECAMY
Interes w uzyskaniu zamówienia
Problematyka procedury odwróconej niejednokrotnie była przedmiotem wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. odwołań. Na podstawie analizy treści wydanych w tym okresie orzeczeń można zdecydowanie wyrazić pogląd, iż orzecznictwo w omawianym zakresie ukształtowało się jednolicie co do problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjęła pogląd, że w ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, tj. niezależnie od zajętego przez wykonawcę miejsca w rankingu.
W tym zakresie należy wskazać na wyrok z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w sytuacji uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert odwołujący będzie mieć szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy.
Ważne!
W przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowany w rankingu ofert.
W wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1403/18, KIO stwierdziła, że bez znaczenia w takiej sytuacji pozostaje argumentacja zamawiającego, który wskazywał na możliwość odrzucenia oferty odwołującego (w tym przypadku jako zawierającej błędną stawkę podatku VAT), skoro zamawiający – wobec prowadzenia procedury odwróconej – nie dokonał faktycznie tej czynności. Tym bardziej KIO przyznawała wykonawcy interes w uzyskaniu zamówienia, gdy wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, a w procesie badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej jego oferta została odrzucona, co wykonawca zakwestionował w ramach złożonego odwołania.
KIO w takich sytuacjach uznawała, że w przypadku uwzględniania odwołania wykonawca ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższy pogląd został wyrażony również w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 862/18. Ponadto szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone również w wyrokach: z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2041/18, z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2050/18, KIO 2069/18, z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1652/18, z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1319/18, z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 446/18, z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 417/18.
Ważne!
KIO potwierdziła również, że zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia odwołania określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 74/18.
Problematyka procedury odwróconej była poruszana także w innych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach z 28 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1793/18, KIO 1820/18, oraz m.in. w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1066/18, Izba uznała, że zarzuty zaniechania wykluczenia podnoszone wobec innych wykonawców – niż wykonawca zajmujący pierwsze miejsce w rankingu – nie mogą być przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia co do istoty, wobec niepodjęcia przez zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykluczenie wykonawcy
Orzeczenia KIO wydawane w 2018 r. wielopłaszczyznowo odnosiły się do regulacji procedury odwróconej. KIO niejednokrotnie w orzeczeniach dotyczących procedury odwróconej – omawiając jej istotę i cel wprowadzenia do polskiego porządku prawnego – poruszała szereg wątpliwości odnoszących się m.in. do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (np. w wyroku z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18, wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2480/18), wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp (wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt:
KIO 380/18) czy też odrzucenia oferty z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 687/18), rażąco niskiej ceny (wyrok z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 718/18). Ocena ofert Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się również w kwestii oceny ofert w postępowaniach z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że:
Ważne!
ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, to badanie ofert – oświadczeń lub dokumentów nań się składających (oferta w sensie largo) – pod każdym innym niż podmiotowym względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do wszystkich ofert, czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem zastosowania art. 89 ust. 1 Pzp.
Pogląd ten został wypowiedziany w wyroku KIO z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 298/18, na tle stanu faktycznego, w którym zostały złożone w sumie cztery oferty, a zamawiający dokonał oceny ofert (dwóch – odwołującego i przystępującego) w listopadzie 2017 r., tj. w czasie, gdy pozostałe dwie oferty nie zostały przez zamawiającego odrzucone – odrzucenie tych ofert nastąpiło później, w następstwie wygaśnięcia wadiów, o czym zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z 8 lutego 2018 r. wraz z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego KIO uznała, że zamawiający winien w listopadzie 2017 r. dokonać oceny wszystkich czterech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, stosując wzór przewidziany w treści SIWZ dotyczący przypadku, gdy złożono cztery (albo więcej) oferty. Zamawiający nie mógł w ocenie KIO przyjąć, że dysponuje jedynie dwiema ofertami.
Tematyka związana z oceną ofert została również poruszona w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 7/18, gdzie zwrócono uwagę na postanowienia SIWZ dotyczące oceny ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny. Odwołujący się wykonawca zarzucił zamawiającemu, że na skutek udzielonej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, zgodnie z treścią SIWZ na etapie badania i oceny ofert nie zostanie przeprowadzona ocena w ramach kryterium „emisja spalin”. Zamawiający powiązał to kryterium z postawionym warunkiem posiadania potencjału technicznego, pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, a następnie postanowił, że deklarowany tabor będzie weryfikował na pięć dni przed podpisaniem umowy, co więcej negatywna weryfikacja będzie traktowana jak odmowa podpisania umowy.
W związku z powyższym odwołujący wskazał, że takie działanie jest całkowicie sprzeczne z prawem, gdyż brak spełnienia elementów odnoszących się do kryterium oceny ofert nie determinuje ważności oferty, a jedynie wpływa na ranking wykonawców. Ponadto nie ma możliwości dokonywania oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (przed podpisaniem umowy).
Ważne!
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za zasadny, wskazując, że zamawiający, ustalając kryterium „emisja spalin”, już na etapie złożenia oferty, w ramach tego kryterium winien żądać przedłożenia przez wykonawcę odpowiednich dokumentów, gdyż to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową liczbę punktów, która ma decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert. Przeniesienie tego badania na etap późniejszy, tzn. po ustaleniu pozycji rankingowej, czy wręcz na etap przed podpisaniem umowy, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie prawidłowego ustalenia, która ze złożonych ofert będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert.
KIO nakazała modyfikację SIWZ przez określenie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach tego kryterium, w tym w szczególności określenia zakresu dokumentów, na podstawie których ocena w ramach kryterium będzie dokonywana.
Ryzyko unieważnienia postępowania
Ciekawy – z punktu widzenia omawianej problematyki – jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 391/18. KIO w orzeczeniu tym poruszyła problematykę procedury odwróconej wobec ryzyka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ważne!
W ocenie składu orzekającego KIO nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp, zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Nie można bowiem tracić z pola widzenia – stwierdziła KIO – że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Jak słusznie zauważono w tym wyroku: Możliwa jest przecież sytuacja, i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury z art. 24aa Pzp, że po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.
Podsumowanie
Analiza treści wydanych na gruncie omawianej instytucji w 2018 r. orzeczeń prowadzi do wniosku, że regulacje ustawowe odnoszące się do procedury odwróconej niejednokrotnie były przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a KIO jednolicie wypowiadała się w sprawie interesu w uzyskaniu zamówienia w procedurze odwróconej.
