Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

18 lipca 2022

NR 204 (Lipiec 2022)

Przeciwdziałanie wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej a dyscyplina finansów publicznych

0 418

Procedury udzielania zamówień publicznych to szczególny sposób wyboru wykonawców, którzy realizują zakupy w sektorze publicznym. Metody i tryb wyboru wykonawców określa ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). W związku z inwazją Federacji Rosyjskiej na Ukrainę ustawodawcy unijny i krajowy wprowadzili nowe sankcje dla osób i podmiotów z terenu Federacji Rosyjskiej.

Nowe regulacje nie tylko wymagają od zamawiających więcej pracy, ale jednocześnie wpływają na wybór wykonawcy danego zamówienia. Nieprawidłowości z tym związane podlegają specyficznej procedurze odpowiedzialności, którą jest odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 

POLECAMY

Zakres nowych wykluczeń – regulacje unijne

Od 9 kwietnia 2022 r. Rada Unii Europejskiej wprowadziła nowe sankcje gospodarcze i indywidualne wobec Rosji przez przyjęcie rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022 r., s. 1), mktóre ustanawia ogólnounijny zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach udzielanych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.

W ramach ww. przepisów do rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014 r., s. 1) zostały dodane przepisy art. 5k w następującym brzmieniu:

1. Zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)–e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)–e) i lit. g)–i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:

  • obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
  • osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub
  • osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

2. Na zasadzie odstępstwa od ust. 1 właściwe organy mogą zezwolić na udzielenie i dalsze wykonywanie zamówień, których przedmiotem jest:

  • eksploatacja, utrzymanie, likwidacja potencjału jądrowego do zastosowań cywilnych, i gospodarowanie odpadami promieniotwórczymi pochodzącymi z tego potencjału, zaopatrzenie go w paliwo, ponowne przetwarzanie paliwa i zapewnienie jego bezpieczeństwa, oraz kontynuacja projektowania, budowy i oddania do eksploatacji potrzebne do ukończenia cywilnych obiektów jądrowych, a także dostawa prekursorów do wytwarzania medycznych radioizotopów i na potrzeby podobnych zastosowań medycznych, technologii krytycznych na potrzeby monitorowania promieniowania środowiskowego, jak również współpraca w dziedzinie cywilnego wykorzystania energii jądrowej, w szczególności w dziedzinie badań i rozwoju;
  • współpraca międzyrządowa w ramach programów kosmicznych;
  • dostarczanie absolutnie niezbędnych towarów lub świadczenie absolutnie niezbędnych usług, które mogą być dostarczane lub świadczone wyłącznie przez osoby, o których mowa w ust. 1, lub których dostarczenie lub świadczenie w wystarczającej ilości lub w wystarczającym wymiarze mogą zapewnić wyłącznie osoby, o których mowa w ust. 1;
  • funkcjonowanie przedstawicielstw dyplomatycznych i konsularnych Unii i państw członkowskich w Rosji, w tym delegatur, ambasad i misji, lub organizacji międzynarodowych w Rosji korzystających z immunitetów zgodnie z prawem międzynarodowym;
  • zakup, przywóz lub transport gazu ziemnego i ropy naftowej, w tym produktów rafinacji ropy naftowej, a także tytanu, aluminium, miedzi, niklu, palladu i rudy żelaza z Rosji lub przez Rosję do Unii; lub
  • zakup, przywóz lub transport do Unii węgla oraz innych stałych paliw kopalnych, wymienionych w załączniku XXII, do dnia 10 sierpnia 2022 r.

3. Zainteresowane państwo członkowskie informuje pozostałe państwa członkowskie oraz Komisję o każdym zezwoleniu udzielonym na podstawie niniejszego artykułu w terminie dwóch  tygodni od udzielenia zezwolenia.
4. Zakazy ustanowione w ust. 1 nie mają zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r.

Rozporządzenie 2022/576 ma zasięg ogólny i obowiązuje bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich.

W konsekwencji od 9 kwietnia 2022 r. zamówienia o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne udzielane zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zamówienia o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej progi unijne wyłączone na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 3–4, art. 11 ust. 1 pkt 1–5 i 7–10, art. 13 ust. 1 pkt 3–8, art. 363 ust. 1, art. 365 i art. 366 ww. ustawy, a także koncesje o wartości równej progowi unijnemu lub przekraczającej próg unijny udzielane zgodnie z przepisami ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) oraz koncesje o wartości równej progowi unijnemu lub przekraczającej próg unijny wyłączone na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b)–f), pkt 3 lit. a) i c)–k) oraz pkt 4–13 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi nie mogą być udzielane podmiotom rosyjskim w rozumieniu przepisów rozporządzenia 833/2014 zmienionego rozporządzeniem 2022/576. 

Zakaz obejmuje również podwykonawców, dostawców i podmioty, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega, jeśli przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia lub koncesji.
 

Ważne

W odniesieniu do umów w sprawie zamówienia publicznego i umów koncesji zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r. zakaz udziału rosyjskich wykonawców w rozumieniu przepisów rozporządzenia 833/2014 zmienionego rozporządzeniem 2022/576 zacznie obowiązywać po upływie sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia 2022/576, tj. w dniu 10 października 2022 r.


Zakres nowych wykluczeń – regulacje krajowe

Ustawodawca polski w ślad za ww. rozwiązaniami Unii Europejskiej wprowadził do porządku prawnego ustawę z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r.poz. 835) [dalej: ustawa sankcyjna], która została ogłoszona 15 kwietnia 2022 r., a obowiązuje od 16 kwietnia 2022 r.
 

Ważne

Zgodnie z art. 1 pkt 3 ustawy sankcyjnej w celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, rozpoczętej 24 lutego 2022 r., wobec osób i podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 2 ustawy, stosuje się sankcje polegające m.in. na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy Pzp.

 

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy Pzp wyklucza się:

  1. wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;
  2. wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;
  3. wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy.

Przedmiotowe wykluczenie następować ma na okres trwania ww. okoliczności. 

Powyższe regulacje określone w art. 7 ust. 1–8 ustawy sankcyjnej mają zastosowanie do postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego oraz konkursów wyłączonych spod stosowania ustawy Pzp, w tym do zamówień i konkursów o wartości mniejszej niż 130 tysięcy złotych.

Zgodnie z art. 22 ustawy sankcyjnej przepisy art. 7 oraz środek sankcyjny polegający na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ww. ustawy, mają zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy, z tym, że:

  • okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy, rozpocznie się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy;
  • zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy.

Skutki nowych regulacji w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Przedmiotowe regulacje to nie tylko obowiązek weryfikacji wykonawców pod kątem nowych podstaw wykluczenia, ale także obowiązek odstąpienia od umów już podpisanych. O ile zasady wykluczenia są znane zamawiającym, o tyle sposób rzeczywistej weryfikacji wykonawców pod kątem ww. przesłanek budzi wiele wątpliwości i sporów prawnych. 

Mimo tych niejasności i braku jednolitego stanowiska w tym zakresie jedno jest pewne, błędy związane z ww. przepisami podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Katalog czynów kwalifikowanych jako naruszenie ww. dyscypliny określa ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.) [dalej: uondfp]. Niemniej jednak nie znajdziemy przepisu mówiącego wprost o czynie związanym bezpośrednio z brakiem lub niewłaściwym zastosowaniem nowych podstaw wykluczenia. W tym zakresie należy rozpatrywać sprawę wielowątkowo, weryfikując, na jakim etapie procedury jesteśmy i w jakim czasie weszły w życie nowe regulacje.
 

Ważne

Na szczególną uwagę zasługuje art. 17 ust. 1c uondfp, który stanowi: […] naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b–1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu.


Powyższy przepis stanowi katalog otwarty w zakresie czynów popełnianych na kanwie przepisów związanych z zamówieniami publicznymi. Tu wprost ustawodawca wskazuje, że każde działanie bądź jego brak czy niewłaściwa weryfikacja podmiotów uczestniczących w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego, która ma wpływ na jego wynik, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 
 

Ważne

Wybór wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie nowych sankcji, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych

.  

Podobny skutek będzie w wypadku procedur związanych z koncesjami na usługi lub roboty budowlane. Artykuł 17a ust. 1 pkt 4 uondfp, który stanowi, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji z innym niż wymienione w pkt 1–3 naruszeniem przepisów o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

W obu wypadkach osoby uczestniczące w procedurze udzielenia zamówienia oraz koncesji podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zakres odpowiedzialności będzie zależał m.in. od pełnionych funkcji, powierzonych zadań oraz doświadczenia w ich realizacji czy okoliczności popełnienia czynu. Skutki odpowiedzialności w zależności od stopnia zawinienia podlegają gradacji w postaci kar, do których zalicza się:

  • upomnienie,
  • naganę,
  • karę pieniężną,
  • za...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy