Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Przepisy prawa – orzecznictwo KIO

0 15

Coraz częściej o zamówienie publiczne ubiegają się wykonawcy zagraniczni, którzy są sprawdzani przez zamawiającego pod kątem zaistnienia podstaw wykluczenia, zwłaszcza z powodu karalności za przestępstwa określone 
w ustawie – Prawo zamówień publicznych. 

Ocena składanych przez nich dokumentów wywołuje problemy u zamawiających z racji braku wystarczającej wiedzy o obowiązującym w ich krajach systemie prawnym. Tymczasem warto dokładnie spojrzeć na przepisy oraz wskazówki wynikające z orzecznictwa KIO1

W zamówieniach publicznych obowiązki dokumentacyjne odnośnie do braku podstaw wykluczenia wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź tych, którzy wprawdzie mają siedzibę na terytorium RP, ale osoby, których dotyczy dokument, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Polski, zostały uregulowane w sposób szczególny.


Rozporządzenie w sprawie dokumentów


Stosownie do § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126 z późn. zm.), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 (informacja z KRK), składa informację z odpowiedniego rejestru albo – w przypadku braku takiego rejestru – inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym 
w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Natomiast zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 2–4 rozporządzenia, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 

Jeżeli natomiast w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się powyższych dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy, lub miejsce zamieszkania tej osoby. 


Wykonawca zagraniczny, aby złożyć w polskim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowy dokument na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, musi dokonać uprzednio porównania własnego porządku prawnego z polskim systemem prawa i sprawdzić, czy w jego państwie wydaje się dokumenty z rejestru odpowiadające polskim wymogom, a jeżeli tak – czy zaświadczenie z takiego rejestru potwierdza, że wobec wykonawcy nie zachodzą wskazane w przepisach Pzp podstawy wykluczenia.

Dodatkowo w § 8 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach wskazuje się, że wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 (tj. informacja z KRK), składa dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 Pzp. 

Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 


Linia orzecznicza KIO


Na gruncie przywołanych przepisów rozporządzenia o dokumentach w orzecznictwie KIO odnośnie do składania dokumentów przez wykonawców zagranicznych można rozróżnić, niestety, aż cztery główne poglądy: 

  • z przepisów wynika prymat dokumentów urzędowych (np. wypisy, informacje z rejestru), nawet jeżeli nie są one identyczne lub są podobne tylko w pewnym zakresie w poszczególnych krajach, gdyż ustawodawca zarówno europejski, jak i polski uznał ich pierwszeństwo, mimo że różnice takie musiały mu być wiadome; 
  • skoro dokumenty z innych krajów nie obejmują pełnego zakresu informacji wskazanych np. w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, to nie są dokumentami w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, można więc złożyć oświadczenie wykonawcy; 
  • najpełniejszą informację daje zarówno złożenie dokumentu urzędowego, jak i oświadczenia wykonawcy, zatem optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu dokumentów – przy czym wskazuje się, że złożenie obu dokumentów zależy od woli wykonawcy, gdyż brak podstawy prawnej do postawienia takiego żądania przez zamawiającego; 
  • ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów (oświadczenia wykonawcy czy urzędowe zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji. 

System e-Certis


Podczas dokonywania oceny prawidłowości złożonych dokumentów zagranicznych zamawiający powinien pamiętać o obowiązku określonym w art. 26 ust. 7 Pzp. Wynika z niego, że:
 

Ważne!

zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium 
(zob. //ec.europa.eu/tools/ecertis/search). 

Zawarte są w nim informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w państwach członkowskich UE w celu weryfikacji wykonawców – w ramach postępowania o zamówienie publiczne, służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). W zasadniczym zakresie są to zatem informacje o odpowiednikach dokumentów występujących w obrocie krajowym.

Korzystając z internetowego repozytorium zaświadczeń, trzeba mieć jednak na uwadze to, że informacje w nim zawarte nie są źródłami prawa. Dlatego, rozstrzygając wszelkie wątpliwości, należy uwzględnić regulacje prawne obowiązujące w danym kraju. Opieranie decyzji proceduralnej na informacjach zawartych w e-Certis powinno więc następować z zachowaniem odpowiedniego poziomu ostrożności. Jak wskazano np. w wyroku KIO z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 
KIO 727/17, 

Ważne!

zamawiający są zobligowani do porównania otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w e-Certis, w zakresie weryfikacji oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. 

W regulacjach normatywnych nie ustanowiono jednak domniemania prawidłowości informacji w nim zawartych, które pozwalałoby na poprzestanie w toku weryfikacji na prostej konfrontacji dokumentów przedłożonych przez wykonawców z informacjami zawartymi w e-Certis. Co więcej, wyraźnie stwierdza się na stronie e-Certis, że baza ta ma charakter pomocniczy i nie jest wiążąca.


Informacja z systemu ECRIS dla obywatela UE


Coraz częściej zdarzają się sytuacje pozyskiwania informacji o niekaralności osoby fizycznej przez obywatela państwa członkowskiego UE z krajowego rejestru karnego innego państwa członkowskiego za pośrednictwem polskiego KRK. Możliwość pozyskiwania informacji przez polski KRK z rejestrów karnych innych państw członkowskich UE w ramach europejskiego systemu przekazywania informacji z rejestrów karnych (tzw. systemu ECRIS) została wprowadzona do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o KRK. Nowelizacja obowiązuje od dnia 27 kwietnia 2012 r. System ECRIS to system teleinformatyczny oparty na bazach danych krajowych rejestrów karnych, służący do wymiany pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE informacji dotyczących osób skazanych. 

Ważne!

W świetle art. 7 ust. 1a ustawy o KRK każdemu obywatelowi RP lub innego państwa członkowskiego UE oraz każdej osobie, która mieszka lub mieszkała w jednym z tych państw, przysługuje prawo do złożenia do KRK wniosku o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego osoby zawartą w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego UE, jeżeli jest lub była obywatelem państwa, do którego kierowane jest zapytanie, lub mieszka albo mieszkała na jego terytorium. 

Z tego rodzaju wykorzystaniem systemu ECRIS wiązała się sprawa rozpatrywana przez KIO 23 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14. W postępowaniu o zamówienie złożono dokument – zapytanie o udzielenie informacji o osobie wraz z odpowiedzią na zapytanie o udzielenie informacji pochodzącej z francuskiego rejestru karnego. W pozycji nadawca dokumentu ECRIS wskazany był National Criminal Records (France). Podnoszono, że rozporządzenie o dokumentach nie przesądza, jaka ma być ścieżka pozyskania odpowiedniego zaświadczenia pochodzącego od organu sądowego miejsca zamieszkania członka zarządu, tj. że dokument taki należy uzyskać osobiście i bezpośrednio składając wniosek w organie sądowym we Francji. Stwierdzono, że niewątpliwie dla członka zarządu spółki zarejestrowanej w Polsce, który posiada miejsce zamieszkania na terytorium Francji, właściwym dokumentem potwierdzającym niekaralność tej osoby jest wyciąg z bulletin n° 3 
wydawany przez Service du casier judiciaire na terenie Francji. 

W ocenie KIO złożony na potwierdzenie niekaralności prezesa zarządu spółki, którego miejsce zamieszkania znajduje się we Francji, dokument informacji z KRK wraz z wydrukiem z systemu ECRIS, potwierdzający odpowiedź francuskiego rejestru karnego National Criminal Records (France) na zapytanie polskiego KRK o niekaralności ww. osoby, jest właściwy i wystarczający. Dane te pochodzą bowiem z systemu francuskiego bulletin n° 3 wydawanego przez Service du casier judiciaire. 

Ważne!

Polski KRK jest pośrednikiem w uzyskaniu tych danych i ich udostępnieniu osobie uprawnionej, działa on w granicach upoważnienia ustawowego, a dane z tego źródła są w pełni wiarygodne. 

Można było więc posłużyć się polskim dokumentem informacji o niekaralności członka zarządu, wraz ze wzmianką o niekaralności na terytorium Francji, uzyskanym za pośrednictwem systemu ECRIS, pomimo że we Francji możliwe jest uzyskanie takiego zaświadczenia z „bulletin n° 3”, skoro na szczeblu państw członkowskich UE zostało stworzone odpowiednie narządzie techniczne i prawne do wzajemnego udostępniania danych na temat karalnośc...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy