Przepisy prawa – orzecznictwo KIO

Ocena składanych przez nich dokumentów wywołuje problemy u zamawiających z racji braku wystarczającej wiedzy o obowiązującym w ich krajach systemie prawnym. Tymczasem warto dokładnie spojrzeć na przepisy oraz wskazówki wynikające z orzecznictwa KIO¹. 

W zamówieniach publicznych obowiązki dokumentacyjne odnośnie do braku podstaw wykluczenia wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź tych, którzy wprawdzie mają siedzibę na terytorium RP, ale osoby, których dotyczy dokument, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Polski, zostały uregulowane w sposób szczególny.

Rozporządzenie w sprawie dokumentów

Stosownie do § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126 z późn. zm.), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 (informacja z KRK), składa informację z odpowiedniego rejestru albo – w przypadku braku takiego rejestru – inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym 
w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Natomiast zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 2–4 rozporządzenia, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, a także nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 

Jeżeli natomiast w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się powyższych dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy, lub miejsce zamieszkania tej osoby. 

Wykonawca zagraniczny, aby złożyć w polskim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowy dokument na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, musi dokonać uprzednio porównania własnego porządku prawnego z polskim systemem prawa i sprawdzić, czy w jego państwie wydaje się dokumenty z rejestru odpowiadające polskim wymogom, a jeżeli tak – czy zaświadczenie z takiego rejestru potwierdza, że wobec wykonawcy nie zachodzą wskazane w przepisach Pzp podstawy wykluczenia.

Dodatkowo w § 8 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach wskazuje się, że wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 (tj. informacja z KRK), składa dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 Pzp. 

Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 

Linia orzecznicza KIO

Na gruncie przywołanych przepisów rozporządzenia o dokumentach w orzecznictwie KIO odnośnie do składania dokumentów przez wykonawców zagranicznych można rozróżnić, niestety, aż cztery główne poglądy: 

• z przepisów wynika prymat dokumentów urzędowych (np. wypisy, informacje z rejestru), nawet jeżeli nie są one identyczne lub są podobne tylko w pewnym zakresie w poszczególnych krajach, gdyż ustawodawca zarówno europejski, jak i polski uznał ich pierwszeństwo, mimo że różnice takie musiały mu być wiadome; 
• skoro dokumenty z innych krajów nie obejmują pełnego zakresu informacji wskazanych np. w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, to nie są dokumentami w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, można więc złożyć oświadczenie wykonawcy; 
• najpełniejszą informację daje zarówno złożenie dokumentu urzędowego, jak i oświadczenia wykonawcy, zatem optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu dokumentów – przy czym wskazuje się, że złożenie obu dokumentów zależy od woli wykonawcy, gdyż brak podstawy prawnej do postawienia takiego żądania przez zamawiającego; 
• ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów (oświadczenia wykonawcy czy urzędowe zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji. 

System e-Certis

Podczas dokonywania oceny prawidłowości złożonych dokumentów zagranicznych zamawiający powinien pamiętać o obowiązku określonym w art. 26 ust. 7 Pzp. Wynika z niego, że:
 

Zawarte są w nim informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w państwach członkowskich UE w celu weryfikacji wykonawców – w ramach postępowania o zamówienie publiczne, służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). W zasadniczym zakresie są to zatem informacje o odpowiednikach dokumentów występujących w obrocie krajowym.

Korzystając z internetowego repozytorium zaświadczeń, trzeba mieć jednak na uwadze to, że informacje w nim zawarte nie są źródłami prawa. Dlatego, rozstrzygając wszelkie wątpliwości, należy uwzględnić regulacje prawne obowiązujące w danym kraju. Opieranie decyzji proceduralnej na informacjach zawartych w e-Certis powinno więc następować z zachowaniem odpowiedniego poziomu ostrożności. Jak wskazano np. w wyroku KIO z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 
KIO 727/17, 

W regulacjach normatywnych nie ustanowiono jednak domniemania prawidłowości informacji w nim zawartych, które pozwalałoby na poprzestanie w toku weryfikacji na prostej konfrontacji dokumentów przedłożonych przez wykonawców z informacjami zawartymi w e-Certis. Co więcej, wyraźnie stwierdza się na stronie e-Certis, że baza ta ma charakter pomocniczy i nie jest wiążąca.

Informacja z systemu ECRIS dla obywatela UE

Coraz częściej zdarzają się sytuacje pozyskiwania informacji o niekaralności osoby fizycznej przez obywatela państwa członkowskiego UE z krajowego rejestru karnego innego państwa członkowskiego za pośrednictwem polskiego KRK. Możliwość pozyskiwania informacji przez polski KRK z rejestrów karnych innych państw członkowskich UE w ramach europejskiego systemu przekazywania informacji z rejestrów karnych (tzw. systemu ECRIS) została wprowadzona do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o KRK. Nowelizacja obowiązuje od dnia 27 kwietnia 2012 r. System ECRIS to system teleinformatyczny oparty na bazach danych krajowych rejestrów karnych, służący do wymiany pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE informacji dotyczących osób skazanych. 

Z tego rodzaju wykorzystaniem systemu ECRIS wiązała się sprawa rozpatrywana przez KIO 23 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14. W postępowaniu o zamówienie złożono dokument – zapytanie o udzielenie informacji o osobie wraz z odpowiedzią na zapytanie o udzielenie informacji pochodzącej z francuskiego rejestru karnego. W pozycji nadawca dokumentu ECRIS wskazany był National Criminal Records (France). Podnoszono, że rozporządzenie o dokumentach nie przesądza, jaka ma być ścieżka pozyskania odpowiedniego zaświadczenia pochodzącego od organu sądowego miejsca zamieszkania członka zarządu, tj. że dokument taki należy uzyskać osobiście i bezpośrednio składając wniosek w organie sądowym we Francji. Stwierdzono, że niewątpliwie dla członka zarządu spółki zarejestrowanej w Polsce, który posiada miejsce zamieszkania na terytorium Francji, właściwym dokumentem potwierdzającym niekaralność tej osoby jest wyciąg z bulletin n° 3 
wydawany przez Service du casier judiciaire na terenie Francji. 

W ocenie KIO złożony na potwierdzenie niekaralności prezesa zarządu spółki, którego miejsce zamieszkania znajduje się we Francji, dokument informacji z KRK wraz z wydrukiem z systemu ECRIS, potwierdzający odpowiedź francuskiego rejestru karnego National Criminal Records (France) na zapytanie polskiego KRK o niekaralności ww. osoby, jest właściwy i wystarczający. Dane te pochodzą bowiem z systemu francuskiego bulletin n° 3 wydawanego przez Service du casier judiciaire. 

Można było więc posłużyć się polskim dokumentem informacji o niekaralności członka zarządu, wraz ze wzmianką o niekaralności na terytorium Francji, uzyskanym za pośrednictwem systemu ECRIS, pomimo że we Francji możliwe jest uzyskanie takiego zaświadczenia z „bulletin n° 3”, skoro na szczeblu państw członkowskich UE zostało stworzone odpowiednie narządzie techniczne i prawne do wzajemnego udostępniania danych na temat karalności osób zamieszkujących w państwach członkowskich. 

Stany Zjednoczone

Zdarza się, że o zamówienie publiczne ubiegają się wykonawcy zobowiązani do przedstawienia informacji w zakresie karalności osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych. Kwestia tego, czy w Stanach Zjednoczonych istnieje rejestr, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, tj. rejestr zawierający informację o zakresie tożsamym z zakresem informacji w KRK dotyczącym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, była przedmiotem wyroku KIO z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 249/16. Nie podzielono w nim stanowiska zamawiającego, że Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations jest dokumentem właściwym w zakresie wykazania niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych. O tym, że w Stanach Zjednoczonych nie istnieje rejestr analogiczny do polskiego KRK, świadczył – zdaniem KIO – fragment tłumaczenia złożonych zamawiającemu dokumentów, który brzmiał: nie wyklucza to dalszej historii kryminalnej na szczeblu państwowym lub lokalnym. W związku z tym uznano, że właściwym dokumentem z zakresu wykazania niekaralności członków organów odwołującego mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych jest dokument, o którym mowa w § 8 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia o dokumentach, np. dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem.

Podkreślono, że ze względu na stanowy charakter państwa, jakim są Stany Zjednoczone, funkcjonują w nim rejestry lokalne, stanowe i krajowe, przy czym przykładowo informacje zawarte w rejestrach lokalnych mogą nie zostać umieszczone w rejestrze prowadzonym przez FBI. System rejestrów historii kryminalnej różni się więc od funkcjonującego w Polsce systemu, dzięki któremu na podstawie jednego dokumentu zainteresowany podmiot może uzyskać informacje o całej historii kryminalnej osoby, odnośnie do której kieruje wniosek o udzielenie informacji. Powyższa okoliczność występowania wielu rejestrów karnych jest powszechnie znana w Stanach Zjednoczonych. W zakresie wskazanych przez zamawiającego rzekomych nieprawidłowości złożonych przed notariuszem oświadczeń stwierdzono, że są całkowicie bezpodstawne. Wymienione osoby precyzyjnie odwołały się w złożonym oświadczeniu do braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Klauzula zawarta w tłumaczeniu tego dokumentu zawierała stwierdzenie odnoszące się do osobistego stawiennictwa osób składających oświadczenie, data widniejąca na oświadczeniu osoby oraz data znajdująca się przy podpisie notariusza wskazują na określony dzień, co jednoznacznie pozwalało na stwierdzenie zachowania tożsamości miejsca i czasu złożenia tego oświadczenia.

Zamawiający, nie znając obowiązującego w Stanach Zjednoczonych prawa o notariacie oraz zasad działalności notariuszy, w tym przyjmowania oświadczeń, bezpodstawnie wysuwał wnioski odnośnie do niezgodności zachowania wymagań określonych w rozporządzeniu o dokumentach, które jednoznacznie wskazuje jedynie na obowiązek złożenia oświadczenia przed notariuszem, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego, jaką klauzulę notariusz powinien na dokumencie zamieścić. 

Porównywanie wymagań obowiązujących w polskiej ustawie regulującej obowiązki notariuszy nie jest miarodajne wobec stwierdzania prawidłowości lub nieprawidłowości czynności wykonywanych przez notariuszy działających na podstawie innych niż obowiązujące w Polsce akty prawne.

Wielka Brytania

W odniesieniu do dokumentów z Wielkiej Brytanii już w wyroku KIO z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 727/17, podzielono ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO, zgodnie z którym w tym kraju można uzyskać na potrzeby zamówień publicznych dla osoby fizycznej – członka zarządu dokument o niekaralności stanowiący odpowiednik polskiego KRK, tj. zaświadczenie Basic Disclosure Scotland, czyli podstawowe zaświadczenie o niekaralności. W konsekwencji przedłożenie oświadczenia wykonawcy złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym (m.in. wyrok KIO z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2294/15, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2684/16). 

Z kolei w sprawie będącej przedmiotem wyroku z dnia 20 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2292/18, odwołujący, będąc zobowiązanym do przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru potwierdzającej niekaralność członka organu mającego miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii, wystąpił do brytyjskiej policji o wydanie certyfikatu zawierającego niezbędne informacje. W certyfikacie została zawarta informacja no trace, został on podpisany, a zawarta w stopce informacja ACRO Criminal Record Office jednoznacznie wskazywała na fakt, że jest to informacja pochodząca z rejestru. 

Złożona wraz z tłumaczeniem informacja pochodząca z odpowiedniego rejestru, zawierająca sformułowanie no trace oraz informacja odnośnie do źródła pochodzenia informacji o niekaralności stanowiły wystarczające podstawy do stwierdzenia, że przedłożony dokument jest dokumentem odpowiednim w zakresie wykazania niekaralności. 

Informacje potwierdzające prawidłowość przedstawionego dokumentu w odniesieniu do wykazania niekaralności za jakiekolwiek przestępstwo znajdują potwierdzenie w ogólnodostępnych informacjach dotyczących rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii. Brytyjska policja, posługując się rejestrem ACRO, jest instytucją właściwą do wydawania informacji stanowiącej potwierdzenie niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Informacje te dowodzą również, że dane zawarte w certyfikatach dotyczących historii kryminalnej pochodzą z tych samych źródeł, a więc to, co zostałoby wskazane w uznanym przez zamawiającego dokumencie Basic Disclosure, znajduje potwierdzenie w takim samym zakresie w certyfikacie wydawanym przez brytyjską policję (ACRO), złożonym przez odwołującego. 

Powyższe informacje oraz fakt otrzymania listu zawierającego wyjaśnienie definicji sformułowania no trace jako braku skazania za jakiekolwiek przestępstwo bezsprzecznie dowodziło, zdaniem KIO, że przedstawiony certyfikat stanowi informację z odpowiedniego rejestru, będąc tym samym dokumentem zgodnym z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach.

Niemcy

W przypadku Niemiec istnieje odpowiedni rejestr karny, tj. dokument jest wystawiany przez Federalny Urząd Wymiaru Sprawiedliwości (Bundesamt für Justiz), lecz nie uwzględnia on wszystkich skazań w sposób w pełni równoważny do polskiego KRK. KIO w wyroku z dnia 7 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2084/17, wskazała, że nie ulega wątpliwości, że niemiecki rejestr nie uwzględnia m.in. skazań za przestępstwo korupcji, pod warunkiem że z tytułu jego popełnienia sąd orzekł karę w odpowiednio niskim wymiarze. 

W tej sytuacji trudno było uznać, że postępowanie przystępującego (tj. przekazanie oświadczenia złożonego przed notariuszem) było niedopuszczalne i powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania. W tym przypadku niezaakceptowanie sposobu, w jaki wykazał on niekaralność prokurenta i wykluczenie go z postępowania, dowodziłoby nadmiernego formalizmu zamawiającego, oderwanego od podstawowego celu weryfikacji wykonawców. 

Warto przywołać także wyrok KIO z dnia 13 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 320/19, w którym podniesiono, że ze złożonych przez odwołującego informacji z KRK dotyczących osób wynikało, iż mają one miejsce zamieszkania 
na terytorium Niemiec. Powodowało to, że informacje stwierdzające ich niekaralność powinny zostać wydane przez właściwy niemiecki organ, nie zaś stanowić informację z polskiego KRK. Odwołujący na wezwanie zamawiającego nie złożył wymaganych dokumentów, co skutkowało wykluczeniem z postępowania. 

Finlandia

W Finlandii dokumentem, który odpowiednio miałby potwierdzać brak przesłanki wykluczenia związanej z otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości, jest zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw. Mimo że nie zawiera ono w swojej treści postanowień dotyczących ewentualnej likwidacji, to jednak – z uwagi na różnice systemów prawnych w Polsce oraz Finlandii – uznano w wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 472/16, że w pełni wyczerpuje on wymagania przywoływanego rozporządzenia o dokumentach. Tym samym, jeżeli w Finlandii nie stwierdza się otwarcia likwidacji, ale ogłoszenie postępowania restrukturyzacyjnego, to w konsekwencji należy przyjąć, że zaświadczenie z rejestru upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw potwierdza w odpowiedni sposób brak podstawy wykluczenia.