Przygotowanie do zamówienia IT

Na stronach internetowych UZP opublikowano szczegółowe opracowanie pt. Czynności przygotowawcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny (oznaczone jako tom pierwszy całości dotyczącej postępowania w sprawie IT), które stanowi istotne wsparcie dla uczestników takiego procesu zamówieniowego.

Jak podkreślono w opracowaniu, przepisy ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. oraz z 2020 r. poz. 288) wymagają od zamawiającego, aby przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał szeregu czynności. Wśród nich można wyróżnić m.in. oszacowanie wartości zamówienia, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, przygotowanie dokumentacji postępowania, czy też sporządzenie analizy potrzeb i wymagań w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Chociaż obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy Pzp, dotyczy tylko niektórych zamawiających i postępowań (tzn. nie dotyczy zamówień o wartościach nieprzekraczających progów unijnych oraz zamówień sektorowych), to jednak przeprowadzenie analogicznego procesu może być uzasadnione także w przypadkach, w których nie jest on obligatoryjny. Dokonanie oceny własnych zasobów i zakresu wiedzy czy narzędzi, które są konieczne do pozyskania w celu przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia, może pomóc uniknąć niepotrzebnych komplikacji, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie klasyczne, sektorowe, o wartości poniżej czy powyżej progów unijnych.

Zagadnienia rekomendowane 

Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, o którym mowa w art. 83 ustawy Pzp, nie dotyczy wszystkich zamówień, jednak przepis ten nie ogranicza możliwości wykonania wszystkich lub niektórych zadań przewidzianych w ramach analizy także w przypadkach, w których nie jest ona obligatoryjna. Przedstawione poniżej propozycje działań zamawiającego mają więc zastosowanie do analiz prowadzonych zgodnie z art. 83 ustawy Pzp, ale także do działań poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia na system informatyczny przez zamawiających, których przepis art. 83 ustawy Pzp nie dotyczy. 

Zagadnienie podstawowe odnosi się do ustalenia, czy zamawiający dysponuje odpowiednim personelem, aby samodzielnie zidentyfikować swoje potrzeby i opisać przedmiot zamówienia.

A także – aby samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia, którym jest wdrożenie systemu, czy też potrzebuje wsparcia ze strony doradcy. 

Weryfikacja kompetencji zespołu zamawiającego ma również na celu sprawdzenie, czy dysponuje on doświadczonymi ekspertami, którzy będą czuwać nad realizacją zamówienia w przyszłości. To z kolei wpływa również bezpośrednio na samą dokumentację postępowania zamówieniowego (opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy). Przykładowo: czy zamawiający dokonał inwentaryzacji posiadanych zasobów i potrzeb? Przystępując do przygotowania zamówienia, zamawiający powinien zwłaszcza sprawdzić, czy posiada zasoby i infrastrukturę IT niezbędną do wdrożenia systemu (sprzęt, licencje, wsparcie producenta oprogramowania), czy też posiadane przez niego zasoby powinny zostać zaktualizowane lub rozbudowane. I czy możliwa będzie integracja tych systemów z nabywanym rozwiązaniem? 

Istotne jest ustalenie, czy zamawiający konsultował potrzebę zamówienia z innymi zamawiającymi, realizującymi podobne zamówienia lub z którymi działa wspólnie. 

Zamawiający może dojść do przekonania, że nie dysponuje samodzielnie wystarczającym potencjałem do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji może rozważyć skorzystanie z instrumentów ustawy Pzp, które umożliwiają współpracę zamawiających w procesach zakupowych, tj. może skorzystać ze wspólnego udzielenia zamówienia przez kilku zamawiających (art. 38 ustawy Pzp) – często się okazuje, że potrzeby różnych zamawiających są wspólne – podobne oczekiwania i potrzeby mają również inni zamawiający (także w przypadku, kiedy mają siedzibę w jednym regionie, np. kilka gmin w danym powiecie). 

W takiej sytuacji zamawiający przed wszczęciem postępowania powinien się zorientować, czy nie warto byłoby przygotować i przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi zamawiającymi. Wybór takiego rozwiązania może doprowadzić do połączenia zasobów różnych zamawiających i w konsekwencji do rzetelnego przeprowadzenia procesu zakupowego, lub do nabycia zamówienia od centralnego zamawiającego (art. 44–51 ustawy Pzp). Przepisy normujące udzielanie zamówień publicznych dopuszczają ustalenie centralnego zamawiającego zarówno w odniesieniu do zamawiających rządowych, jak i samorządowych. W przypadku, gdy zamawiający ma taką możliwość, może rozważyć nabycie zamówienia od centralnego zamawiającego, który posiadałby wystarczające zasoby do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę systemów informatycznych. 

Źródła i narzędzia pozyskania wiedzy 

Podstawowym źródłem pozyskania wiedzy niezbędnej do przeprowadzenia postępowania jest, jak już wskazano, własna organizacja zamawiającego, w szczególności wykwalifikowany personel odpowiadający za poszczególne obszary merytoryczne. Jest jednak oczywiste, że zamawiający nie zawsze będzie dysponował zasobami wystarczającymi do przeprowadzenia skomplikowanego projektu informatycznego. Często kluczem do udanego wdrożenia systemu informatycznego są kompetentne osoby wchodzące w skład struktur projektowych, a jedną z przyczyn nieudanych wdrożeń i sporów na tle kontraktów informatycznych jest nieefektywna współpraca pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, często wynikająca z braku odpowiednich kompetencji po jednej ze stron. Zamawiający musi więc dysponować kadrą o kwalifikacjach odpowiednich do danego projektu, a jeżeli nią nie dysponuje, to powinien pozyskać ją z rynku. 

Zamawiający ma w tym zakresie szereg możliwości. Po pierwsze – zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. 
Zamawiający ma w takim przypadku pełną swobodę w zakresie wyboru odpowiedniej osoby i oceny jej kwalifikacji. Z uwagi na fakt, iż zgodnie z art. 11 ust. 2 Pzp jej przepisów nie stosuje się do umów z zakresu prawa pracy, szczegóły dotyczące możliwej formuły prawnej zatrudnienia nie będą w tej publikacji omawiane. Trzeba jednak zauważyć, że zawarcie umowy o pracę z odpowiednio wykwalifikowanymi osobami nie zawsze jest możliwe. Wtedy zamawiający musi zdecydować się na inne metody pozyskania odpowiednich kompetencji. 

Na przykład – zakup usług doradczych. Decydując się na to, zamawiający musi, wziąć pod uwagę uwarunkowania wynikające z ustawy Pzp i dokonać takiego zakupu z uwzględnieniem jej przepisów. Możliwa jest sytuacja, w której wartość zakupu danej usługi nie przekracza progu 50 000 zł, o którym mowa w art. 2 ust. 2 ustawy Pzp, jednak w dużej części przypadków zamawiający musi założyć, że kwoty przeznaczone na pozyskanie profesjonalnego doradztwa w postępowaniu dotyczącym wdrożenia systemu informatycznego oraz przy realizacji takiego systemu, będą wyższe. Należy też zwrócić uwagę na fakt, iż w odniesieniu do zakupów usług doradczych dotyczących tego samego postępowania, szczególnie ostrożnie należy podchodzić do zakazu dzielenia zamówienia na części, jeżeli prowadziłoby to do niestosowania przepisów ustawy Pzp. 

Jeżeli więc konieczne jest nabycie usług doradczych w różnych obszarach merytorycznych, to może się okazać, że do prawidłowego zaplanowania i przeprowadzenia postępowania oraz realizacji zamówienia konieczne są kompetencje całego zespołu osób o różnych kwalifikacjach, jak np. inżynierów mających certyfikaty producentów sprzętu, członków zespołu posiadających certyfikaty w zakresie niezbędnych metodyk projektowych, programistów itp. Jeżeli łączna wartość usług świadczonych przez taki zespół przekroczyłaby np. próg 130 000 zł, o którym mowa w art. 2 ust, 1 pkt 1 ustawy Pzp, to udzielenie kilku podmiotom, udostępniającym osoby do zespołu, zamówień o wartościach jednostkowych niższych, niż wskazany wyżej próg, z dużym prawdopodobieństwem stanowiłoby niedozwolony podział zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. 

Należy pamiętać, że zamawiający ma do wyboru różne formuły nabycia zewnętrznego konsultingu, z których można wskazać dwa podstawowe modele: zakup konkretnej usługi doradczej oraz tzw. body leasing, czyli zakup kompetencji. Modele te różnią się konstrukcją prawną i biznesową, więc wybór pomiędzy nimi powinien być dokonany w sposób świadomy, z uwzględnieniem oczekiwań i możliwości organizacyjnych zamawiającego. 

Zakup usługi doradczej 

Wymaga on zdefiniowania jej przedmiotu i zakresu, ze wskazaniem oczekiwanych obszarów doradztwa, skali zaangażowania wykonawcy, jego odpowiedzialności za ewentualne rezultaty prac. Na marginesie należy podkreślić, że formuła usługowa, czyli umowy starannego działania, dominująca w tego rodzaju zamówieniach, wcale nie wyklucza zdefiniowania poszczególnych rezultatów usługi oraz przypisania wykonawcy odpowiedzialności za ich jakość. Jeżeli więc np. zamawiający prowadzi konkretne postępowanie na zakup i wdrożenie systemu informatycznego oraz ma w tym zakresie jasno zdefiniowane potrzeby co do kompleksowego wsparcia firmy doradczej od etapu szacowania przedmiotu zamówienia aż do wsparcia przy ocenie ofert i następnie przy realizacji zamówienia, to celowy może być zakup kompleksowej usługi doradczej. 

Zaletą takiego modelu jest zapewnienie szerokiego wsparcia organizacji zamawiającego oraz przyjęcie przez wykonawcę części odpowiedzialności za powodzenie projektu, w szczególności za jakość dostarczanych produktów. Udział w postępowaniu firmy doradczej nie zdejmuje z zamawiającego odpowiedzialności za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zgodny z prawem i to zamawiający będzie ponosił konsekwencje ewentualnych nieprawidłowości w tym zakresie. Firma doradcza może jednak zostać zobowiązana do tego, by program przygotowany został z poszanowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a w razie stwierdzenia naruszenia tego zobowiązania może ponieść zdefiniowane umową konsekwencje. 

Body leasing

Przedmiotem tej usługi jest zapewnienie udostępnienia zamawiającemu osób o zdefiniowanych kompetencjach i doświadczeniu. Od modelu usługi doradczej różni ją to, że wykonawca usługi body leasingu odpowiada wyłącznie za to, by określone osoby o zdefiniowanych „parametrach” w zakresie wykształcenia i doświadczenia, były oddane do dyspozycji zamawiającego. Wykonawca nie odpowiada tu za jakiekolwiek rezultaty prac poszczególnych osób, ani nawet za to, jakie prace osoby te będą wykonywać. To od zamawiającego zależy, do jakich zadań przeznaczy określony personel, jakie postawi mu cele i wymagania. Model „body leasingu” wymaga więc od zamawiającego samodzielnego, sprawnego zarządzania danym projektem i to zamawiający odpowiada za to, by pozyskane w ten sposób osoby otrzymały odpowiedni do wykonania zakres prac. 

Decydując się na zakup usług body leasingu, zamawiający powinien odpowiednio do tego modelu ukształtować postępowanie zmierzające do zakupu takich usług, a w szczególności powinien zdefiniować jednoznacznie poziomy wymaganych kompetencji oraz doświadczenia, wymaganą liczbę osób w poszczególnych kategoriach itp. Wyznaczającymi jakość usług są tu zazwyczaj parametry związane z terminem, w jakim wykonawca jest w stanie zapewnić określone osoby, postanowienia związane z wymianą osób, które nie spełniają oczekiwań zamawiającego i zapewniające stałość dysponowania osobami, które mają wymagane cechy. Niezależnie od tego, w jakim modelu zamawiający nabędzie zewnętrzne wsparcie niezbędne dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania, musi pamiętać o przesłankach wykluczenia wykonawców. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której wykonawca, który wspierał zamawiającego w przygotowaniu postępowania, lub podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, będzie następnie zainteresowany realizacją zamówienia, które było przedmiotem tego postępowania. Zwłaszcza duże firmy informatyczne świadczą niejednokrotnie zarówno usługi doradcze (w tym w modelu body leasingu), jak i usługi wdrożeniowe. Zamawiający musi więc pamiętać o treści art. 85 oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które nakazują przeciwdziałać sytuacji, w której udział danego wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłóci konkurencję, a jeżeli tego zakłócenia wyeliminować się nie da, nakazują wykluczyć z postępowania wykonawcę, który był zaangażowany przy przygotowaniu postępowania. 

Komunikacja z rynkiem 

Przepisy ustawy Pzp nie przewidują zakazów czy nakazów w obszarze komunikacji zamawiających z rynkiem poza prowadzonymi postępowaniami. Zakres przedmiotowy ustawy Pzp, zdefiniowany w jej artykule pierwszym, jest jasny i nie obejmuje wszelkich czynności zamawiających oraz ich interakcji z innymi podmiotami, w tym z sektora prywatnego, a jedynie – mówiąc w uproszczeniu – dotyczy czynności bezpośrednio związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Także art. 61 ustawy Pzp definiuje wyłącznie sposoby komunikacji w postępowaniu, a art. 84 stanowi o możliwości 
(a nie obowiązku) prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących konkretnego, planowanego zamówienia. Nie ma więc żadnych przeciwwskazań, by zamawiający pozyskiwali wiedzę z różnych źródeł, w tym także np. uczestnicząc w branżowych konferencjach tematycznych, warsztatach prowadzonych przez producentów lub wykonawców rozwiązań informatycznych itp. Jest przy tym oczywiste, że uczestnicząc w tego rodzaju komunikacji, zamawiający powinni stosować odpowiednie standardy, jednak sam fakt takiej aktywności nie jest naganny, a wręcz przeciwnie, jeżeli przyczynia się ona do pogłębienia wiedzy i świadomości realiów rynkowych, a jest prowadzona w sposób odpowiedzialny, z poszanowaniem przepisów prawa i zasady przejrzystości, to jest w pełni uzasadniona i celowa. 

Art. 84 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przed wszczęciem postępowania może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Podobnie jak przewidziany ustawą Pzp z 2004 roku dialog techniczny, wstępne konsultacje rynkowe są procedurą mocno odformalizowaną, prowadzoną poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym zamawiający w ramach tej procedury ma bardzo dużą swobodę. Czynności wstępnych konsultacji rynkowych nie podlegają zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Obowiązki zamawiającego w zakresie formuły konsultacji sprowadzają się do konieczności zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji o zamiarze przeprowadzenia konsultacji i o ich przedmiocie oraz do zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o przeprowadzeniu konsultacji. 

Podsumowanie

Z powyższego wynikają dla zamawiających istotne wnioski. Po pierwsze, jeżeli zamawiający zamierza angażować w jakikolwiek sposób wykonawców w przygotowanie postępowania, w tym także w celu pozyskania od nich informacji umożliwiających przygotowanie postępowania, np. w obszarze ustalenia szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia czy możliwych do uzyskania warunków realizacji zamówienia, to przewidzianą dla takiej komunikacji formułą, w świetle obowiązujących przepisów, są wstępne konsultacje rynkowe zdefiniowane w art. 84 ustawy Pzp. Po drugie, jeżeli zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe, to musi przewidzieć adekwatne do zakresu konsultacji środki, które zapobiegną zakłóceniu konkurencji w postępowaniu, którego dotyczą konsultacje. Ustawodawca m.in. wskazuje, że tego rodzaju środki zaradcze mogą polegać na przekazaniu pozostałym wykonawcom informacji uzyskanych w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania oraz na odpowiednim wyznaczeniu terminu składania ofert. 

Zasadniczym środkiem zapobiegającym naruszeniu konkurencji w tego rodzaju procedurach jest odpowiednie ukształtowanie samych konsultacji tak, aby zapewnić udział w nich możliwie szerokiemu kręgowi podmiotów. Zapewne nigdy nie będzie możliwy (ani celowy) udział w konsultacjach wszystkich dostępnych wykonawców. Jeżeli np. konsultacje dotyczą technologii możliwych do zastosowania w danym przypadku, to nic nie stoi na przeszkodzie, by zamawiający skierował zaproszenie do udziału w konsultacjach do wszystkich wiodących producentów technologii danego rodzaju i od nich pozyskał niezbędną wiedzę. Ponieważ jest prawdopodobne, że nie wszyscy producenci lub zainteresowani wykonawcy będący integratorami lub dystrybutorami, wezmą udział w konsultacjach, zamawiający powinien przyjąć możliwie najbardziej transparentny tryb komunikowania potencjalnym wykonawcom o przebiegu konsultacji. W zaproszeniu do konsultacji oraz w opublikowanej przez zamawiającego informacji o prowadzonych konsultacjach, zamawiający może przewidzieć np. mechanizm polegający na automatycznym zamieszczaniu na dedykowanej do tego stronie internetowej, wszystkich dokumentów uzyskiwanych i przekazywanych przez zamawiającego w toku konsultacji.