Powszechny jest aktualnie problem zbyt małej liczby składanych ofert, którego źródła upatruje się m.in. w tym, że wykonawcy nie posiadają skutecznych narzędzi do zwalczania nieprawidłowości i nadużyć po stronie zamawiających. Perspektywa zmian wynikających z Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, opublikowanej przez Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii1, w tym w zakresie środków ochrony prawnej, wydaje się we właściwy sposób ten zakres reformować, choć nie wszystkie propozycje w całości zasługują na aprobatę.
POLECAMY
Przyszłość KIO
W sprawie modyfikacji Pzp miałam okazję wyrazić swoje stanowisko na łamach „Monitora Zamówień Publicznych” w listopadzie ubiegłego roku2. Wśród propozycji zmian wymienionych w Koncepcji pojawiły się te elementy, których zasadność wprowadzenia już wówczas sygnalizowałam, a do których w pierwszej kolejności zalicza się problematyka związana z Krajową Izbą Odwoławczą. To KIO powinna bowiem zapewniać stabilność prawa i jego jednolitą wykładnię.
Ważne!
W Koncepcji słusznie wskazuje się na konieczność ustanowienia regulacji, która określałaby charakter KIO w systemie organów władzy publicznej. Jednak, co właśnie w ubiegłym roku starałam się szczególnie wyartykułować, konieczne jest – m.in. dla zapewnienia pełnej niezawisłości KIO – aby organ ten zyskał samodzielność zarówno budżetową, jak i instytucjonalną, a tego chyba Koncepcja nie przewiduje.
Z uwagi na specyfikę Pzp i rangę rozstrzyganych sporów zasadne jest również wprowadzenie dodatkowych wymogów dla członków KIO, w tym posiadania wyższych kwalifikacji i praktycznego doświadczenia – co przewidziano w Koncepcji wprost, formułując propozycję wprowadzenia: dodatkowych wymogów dla członków Izby, tj. posiadania wyższych kwalifikacji (kompetencji sędziowskich lub uprawnień odpowiednich dla adwokatów lub radców prawnych) oraz praktycznego doświadczenia zawodowego związanego z zamówieniami publicznymi.
Koszty wniesienia odwołania i skargi
Najważniejsze jednak, w mojej ocenie, jest zwiększenie dostępności środków ochrony prawnej dla uczestników postępowania, a to uczynić można przede wszystkim poprzez znaczące obniżenie kosztów ich wnoszenia.
Dla przypomnienia warto wskazać, że przed nowelizacją z 2010 r. w rozporządzeniu regulującym koszty postępowania odwoławczego obowiązywał przepis stanowiący o tym, iż po przeprowadzeniu rozprawy Izba kalkulowała rzeczywiste koszty danego postępowania, a nadwyżka wynikająca z wniesionego wpisu od odwołania była zwracana3. Tym samym koszt rzeczywisty odwołania wahał się w przedziale 4500–5500 zł. Wspomnianą nowelizacją de facto podniesiono wysokość wpisu od odwołania, pomimo braku formalnego zwiększenia tych wartości.
Odnośnie do opłaty od skargi na orzeczenie KIO – obecnie jej wysokość opiewa na kwotę pięciokrotności wpisu wnoszonego od odwołania do KIO. Koncepcja proponuje obniżenie tego mnożnika do trzykrotności. Ale znowu warto przypomnieć, iż przed nowelizacją z 2010 r. kwota ta była stała i wynosiła 3000 zł, co zostało zmienione ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych4. Dlatego też, co do zasady, pozytywnie należy ocenić propozycję zmniejszenia opłaty do wartości trzykrotności wpisu wnoszonego od odwołania, ale – w mojej ocenie – jest to nadal kwota zbyt wysoka.
A wiem, co piszę, ponieważ w kancelarii świadczymy pomoc nie tylko wielkim korporacjom, ale w dużej mierze również przedsiębiorcom z sektora MŚP. I bardzo często, pomimo absurdalnych stwierdzeń Izby typu: motywy dyrektywy nie mogą służyć interpretacji przepisów krajowych albo konkurencja jest kołem zamachowym gospodarki, wobec czego Izba nakazuje odtajnienie metodologii (zawierającej bardzo istotny i o dużej wartości gospodarczej know-how innowacyjnego przedsiębiorcy z branży IT), wykonawcy nie decydują się na wniesienie skargi, bo ich po prostu na to nie stać.
Ważne!
Z całą stanowczością należy stwierdzić, że kwoty 7500, 15 000, 10 000, 20 000 zł – w porównaniu do wartości 4500–5500 zł sprzed 2010 r. oraz pięciokrotność (lub trzykrotność) tej wartości, w porównaniu do 3000 zł sprzed 2010 r. są niezwykle istotną blokadą dla przedsiębiorców z sektora MŚP, skutecznie zniechęcającą ich do udziału w przetargach i obniżającą znacznie liczbę składanych ofert.
A przecież oczywisty musi być fakt, że zmniejszenie kosztów postępowania wpływa na większe zainteresowanie wejściem wykonawców na rynek zamówień publicznych. Łatwiej dostępne środki ochrony prawnej zapewnią swobodę w dochodzeniu swoich praw przez wykonawców, co przyczynia się do zwiększenia zainteresowania zamówieniami publicznymi oraz liczby składanych ofert, a uwzględnienie rozwiązań oferowanych przez MŚP może zaowocować znaczną poprawą gospodarki regionów.
Społeczna i gospodarcza odpowiedzialność
Istotne jest ponadto ustanowienie zasady społecznej i gospodarczej odpowiedzialności zamawiających. Niedopuszczalna jest bowiem sytuacja, w której warunki przetargów kreowane są na podstawie kształtowania warunków korzystnych wyłącznie dla zamawiającego, a zwalczaniu tej nieprawidłowości służą właśnie m.in. środki ochrony prawnej. Niedopuszczalne jest dalsze kształtowanie stosunków prawnych na korzyść zamawiającego z pominięciem interesów wykonawcy. W związku z tym należy dołożyć wszelkich starań, aby wdrożyć zasadę społecznej i gospodarczej odpowiedzialności zamawiającego. Istotny jest także postulat przejrzystości postępowań i wyrównania szans przedsiębiorców w dostępie do przetargów.
Ważne!
Wszystkie wymienione powyżej postulaty, zaczerpnięte zostały wprost z Koncepcji. Są one ze wszech miar słuszne, ale samo kreowanie mechanizmów mających je wprowadzić i tworzenie nowych instytucji, bez zwiększenia dostępności przedsiębiorców do najskuteczniejszego narzędzia ochrony ich interesów, tj. do odwołania i skargi, w mojej ocenie, stanowi istotny mankament tej Koncepcji.
Należy również zadać aktualne wciąż pytanie o konstytucyjność dotychczasowych regulacji, pamiętając o przepisie art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, statuującym zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego. Zbyt wysokie opłaty sądowe, w szczególności te od skargi, zasadę tę w odniesieniu do przedsiębiorców z sektora MŚP po prostu niweczą.
Spójność orzecznictwa
Kolejnym niezwykle istotnym problemem, z którym borykają się uczestnicy rynku zamówień publicznych, na co również wskazywałam we wspomnianym wywiadzie dla MZP, jest brak jednolitego orzecznictwa KIO i sądów. W obecnym stanie prawnym Izba nie posiada żadnych odpowiednich narzędzi prawnych, które umożliwiałyby jej wydawanie wiążących decyzji, co należy bezwzględnie zmienić.
W odpowiedzi na to w Koncepcji, w celu wypracowania spójnego orzecznictwa, proponuje się ustanowienie możliwości podejmowania wiążących uchwał poprzez uchwały Zgromadzenia Ogólnego członków KIO.
Ważne!
Słusznie proponuje się ustanowienie jednego sądu wyłącznie właściwego rzeczowo oraz funkcjonalnie do rozpatrywania skarg na orzeczenia Izby. Ale znowu – realizacja słusznego postulatu jednego sądu na nic się zda, jeżeli przedsiębiorców nie będzie stać na ponoszenie kosztów ochrony prawnej przed tym, najlepszym nawet, sądem.
W Koncepcji proponuje się także ustanowienie regulacji, która zapobiegałaby konfliktowi interesów członków KIO, po ustaniu pełnienia przez nich funkcji, oraz ustanowienie przepisów zrównujących ich z pozycją sędziego w zakresie podjęcia przez nich innego zajęcia.
Ważne!
Bardzo słusznie wskazuje się również na konieczność rozszerzenia środków ochrony prawnej w postępowaniach do tzw. progów unijnych oraz jednoznacznego przesądzenia o przysługiwaniu tych środków przy udzielaniu zamówień na wszystkie usługi społeczne.
Pozytywnie należy ocenić propozycję dotyczącą elektronizacji postępowania odwoławczego oraz wprowadzenie elektronicznego protokołu rozprawy wraz z możliwością nagrywania przebiegu posiedzenia i rozprawy, tym samym w efekcie rezygnując ze standardowego sporządzania protokołów w formie pisemnej. W zakresie środków ochrony prawnej, w szczególności dotyczących skargi, bardzo słusznie proponuje się szereg zmian proceduralnych, których szersze omówienie, wobec ich niekontrowersyjności oraz na razie ogólnikowego sformułowania, nie jest na tym etapie prac zasadne.
Odszkodowanie dla wykonawców
Warto jednak zwrócić uwagę na zupełnie nowe rozwiązanie, a mianowicie odszkodowanie dla wykonawców.
Ważne!
Proponuje się wprowadzenie stałej wysokości odszkodowania za szkodę wyrządzoną wykonawcy przez zamawiającego, w przypadku gdy jego oferta nie została wybrana, a sąd zmienił wyrok KIO na jego korzyść.
Dotyczy to sytuacji, gdy doszło już do zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a innym wykonawcą, w związku z czym roszczenie poszkodowanego wykonawcy staje się bezprzedmiotowe. Jak wynika z Koncepcji, wysokość odszkodowania byłaby dokładnie określona – 1% wynagrodzenia wykonawcy wskazanego w ofercie (ryczałt), z ograniczeniem do 100 000 zł. Sąd orzekałby na podstawie wniesionej przez wykonawcę skargi na orzeczenie KIO bez konieczności wnoszenia przez niego dodatkowych wniosków. Zastrzeżono jednak, że w sytuacji gdy szkoda opiewałaby na kwotę wyższą niż odszkodowanie, wykonawca mógłby dochodzić pozostałej jego części na zasadach ogólnych. Słusznie w Koncepcji prognozuje się, iż wprowadzenie powyższych rozwiązań pozwoli wykonawcy na łatwiejsze i znacznie szybsze uzyskanie dochodzonego odszkodowania.
Ponownie jednak wraca problem kosztów opłaty od skargi. Na nic bowiem zdadzą się przepisy przyznające odszkodowanie w sytuacji, w której wykonawca nie będzie miał możliwości przeprowadzenia postępowania warunkującego takie odszkodowanie, czyli wniesienia skargi na orzeczenie KIO, a to ze względu na zaporową wysokość opłaty.
Wnioski dowodowe
Za dyskusyjny natomiast należy, w mojej ocenie, uznać pomysł wprowadzenia prekluzji dowodowej: aby wnioski dowodowe były zgłaszane już w odwołaniu (przez wykonawcę) oraz w odpowiedzi na odwołanie (przez zamawiającego), pod rygorem ich pominięcia na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Późniejsze zgłoszenie wniosków byłoby możliwe, gdyby strona uprawdopodobniła, że ich niezgłoszenie we wskazanych pismach było niezawinione lub że uwzględnienie spóźnionych wniosków dowodowych nie spowoduje zwłoki w rozpoznawaniu sprawy, albo że występują inne wyjątkowe okoliczności.
Z jednej strony wprowadzenie tej instytucji służyłoby usprawnieniu rozprawy przed KIO poprzez uniemożliwienie składania obszernych twierdzeń i dowodów już podczas samej rozprawy. Z drugiej jednak strony zauważyć należy, że rozwiązania w tym zakresie przyjęte na gruncie Kodeksu postępowania cywilnego5, m.in. w regulacjach art. 207 § 6, art. 217 § 2 k.p.c. (zgodnie z którymi sąd pominie spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich we właściwym czasie bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy, albo że występują inne wyjątkowe okoliczności), dotyczą sytuacji procesowej, w której powód, z uwagi na kilkuletnie okresy przedawnienia, ma zdecydowanie więcej czasu na prawidłowe i wyczerpujące sformułowanie powództwa. Tymczasem, na gruncie Pzp terminy te liczone są w dniach i wynoszą 5, 10 i 15 dni, w zależności od konkretnych stanów faktycznych. A zatem przejęcie tych rozwiązań wprost z regulacji Kodeksu postępowania cywilnego najprawdopodobniej negatywnie wpłynie na ochronę interesów wykonawców w postępowaniu. Próbując zatem wyważyć obie te wartości (szybkość i sprawność postępowania oraz prawo do sądu), być może należałoby zastanowić się nad wydłużeniem terminów do wnoszenia odwołania. Konieczne także, co zauważono w Koncepcji, staje się wprowadzenie obowiązku udzielenia odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego również w zakreślonym ustawowo terminie.
Podsumowanie
Proponowane w Koncepcji rozwiązań w zakresie środków ochrony prawnej, co do zasady, należy ocenić pozytywnie. Wiadomo jednak, że diabeł tkwi w szczegółach. Czy zatem rzeczywiście zakładane aktualnie modyfikacje i usprawnienia przyniosą oczekiwany efekt i rozstrzygać będą konkretne, szczegółowe zapisy nowej ustawy, konstruowanie których winno zostać powierzone nie tylko specjalistom z dziedziny Pzp, ale również znawcom zawiłej problematyki Kodeksu postępowania cywilnego?
