Dołącz do czytelników
Brak wyników

Vademecum elektronizacji

12 kwietnia 2019

NR 173 (Kwiecień 2019)

Pułapki elektronizacji

0 152

Ustawa – Prawo zamówień publicznych oraz akty wykonawcze w sposób dosyć lakoniczny określają obowiązki zamawiających oraz wykonawców związane z przeprowadzaniem postępowań o zamówienia publiczne, w szczególności składanie ofert, za pomocą niejednoznacznych zwrotów.

Powoduje to, że w praktyce powstaje wiele wątpliwości, w jaki sposób prawidłowo przygotować, złożyć oraz ocenić dokumenty w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przykłady sytuacji, które mogą nastręczyć zamawiającym problemów, wraz z omówieniem działań, jakie powinien podjąć zamawiający w celu uniknięcia zarzutu błędnej oceny ofert, przedstawiono poniżej.

Wykonawca złożył więcej niż jedną ofertę

Praktyka wskazuje, że jednym z najczęstszych problemów, jakie przyniosła elektronizacja zamówień publicznych, jest dublowanie ofert w postępowaniu. Zdarza się, że podczas otwarcia ofert, po ich deszyfracji, zamawiający identyfikuje kilka ofert tego samego wykonawcy (oferty najczęściej mają tę samą nazwę oraz tożsamy zakres dokumentów). Dlaczego tak się dzieje? Źródeł zaistniałego zdarzenia może być wiele, jednak najczęściej jest to związane z faktem, że zgodnie z instrukcją korzystania z miniPortalu wykonawca chcący zmienić ofertę jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o jej zmianie z jednoczesnym złożeniem ponownie całej oferty. Jak wynika z ww. instrukcji: W celu zmiany oferty wykonawca – za pośrednictwem dedykowanego formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku – prześle na skrzynkę podawczą zamawiającego formularz z informacją o zmianie oferty. Wykonawca złoży nową, zmienioną, zaszyfrowaną ofertę, wypełniając po raz kolejny formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku. Następnie użytkownik wpisuje identyfikator oferty, który otrzymał na adres e-mail przy składaniu oferty.

Dalej w instrukcji wskazuje się: Następnie użytkownik dodaje oświadczenie, które potwierdza wolę wykonawcy zmiany oferty/wniosku wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie osoby podpisującej oświadczenie do zmiany oferty w imieniu wykonawcy oraz nową ofertę zaszyfrowaną za pomocą aplikacji do szyfrowania oferty udostępnionej na miniPortalu.

Pobieżna analiza odszyfrowanych dokumentów nie wykazuje ww. okoliczności. Zamawiający dopiero po zapoznaniu się z informacją zawartą w miniPortalu w zakładce „Lista złożonych ofert” w kolumnie „Status oferty” ma możliwość powzięcia informacji o tym, który ze złożonych dokumentów powinien stanowić ostateczną treść oferty złożonej przez wykonawcę (status: zmiana), a który dokument został zmieniony (status: dodane). 
 

Ważne

Zamawiający powinien pamiętać o tym, że w przypadku opisanego powyżej zdarzenia powinien dokonać sprostowania informacji z otwarcia ofert, zawiadamiając pozostałych wykonawców (względnie nastawionych na podważenie oferty konkurenta), że faktycznie w postępowaniu doszło do złożenia jednej, a nie kilku ofert przez danego wykonawcę.


Może zdarzyć się również sytuacja zdublowania ofert, będąca wynikiem problemów działania portalu (np. kilkakrotnym kliknięciem przez wykonawcę przycisku „Złóż ofertę”). Jak w takiej sytuacji należy ocenić ofertę wykonawcy? Wydaje się, że wszystko zależy od tego, czy otrzymane oferty mają jednakową treść – jeśli złożone oświadczenia woli wykonawcy mają jednakowe brzmienie, nie ma podstaw do uznania, że mamy do czynienia z kilkoma ofertami tego samego wykonawcy.

W ocenie autorów za takim rozwiązaniem przemawia analiza m.in. Kodeksu cywilnego, który w art. 61 wskazuje: § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. 

§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1723/17 stwierdziła, że: (…) oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest oświadczeniem woli wykonawcy i znajdując oparcie w przepisach Kodeksu cywilnego oraz ustawy Pzp, jest co do zasady niezmienna i wiążąca wykonawcę przez okres wymagany, zadeklarowany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp wykonawca może zmienić lub wycofać ofertę, jedynie przed upływem terminu do składania ofert.

Również w wyroku KIO 922/17 Izba stwierdziła: Wskazanie, iż oferta musi zostać złożona przed upływem terminu składania ofert, nie oznacza jedynie, że do tej chwili musi zostać fizycznie przekazana zamawiającemu, ale też że do tego momentu jej treść musi zostać ostatecznie ustalona i pozostaje niezmienna (…). Oferta jest oświadczeniem woli, które wyraża wykonawca. Istotne jest, aby w ostatecznej formie zostało ono złożone przed upływem terminu składania ofert. 

W ocenie autorów w ww. sytuacji należy przyjąć, iż doszło do zdublowania ofert w sensie technicznym. Z formalnego punktu widzenia oświadczenia ofertowe (esentiallia negotti) zawierają tę samą treść. 

Jeden podpis – kilka dokumentów

Dostępne na rynku rozwiązania informatyczne, umożliwiające opatrywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pozwalają na złożenie podpisu w dwóch formach: opatrzenie podpisem elektronicznym całego dokumentu (w takiej sytuacji zazwyczaj w dokumencie brakuje znaku graficznego podpisu) oraz złożenie podpisu poprzez umieszczenie znaku graficznego w konkretnym miejscu, na konkretnej stronie. O ile powierzchowna ocena ww. funkcjonalności wydaje się nie mieć znaczenia na gruncie oceny ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne, to w sytuacji, w której wykonawca sporządza jeden dokument elektroniczny (jeden plik), który zawiera w sobie kilka dokumentów, np. formularz ofertowy, formularz cenowy, wykaz na potrzeby kryterium oceny ofert oraz JEDZ, a następnie składa podpis w postaci znaku graficznego tylko np. przy formularzu ofertowym, powstaje wątpliwość: czy wykonawca opatrzył podpisem wszystkie dokumenty, czy tylko ten jeden dokument, który został opatrzony znakiem graficznym? 

Próbę udzielenia odpowiedzi na ww. zagadnienie należy rozpocząć od analizy przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (zwana: eIDAS). Zgodnie z art. 3 pkt 26 dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej.

Z kolei Kodeks cywilny w art. 60 wskazuje: Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Przepis art. 78¹ k.c. stanow...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy