Pułapki elektronizacji

Powoduje to, że w praktyce powstaje wiele wątpliwości, w jaki sposób prawidłowo przygotować, złożyć oraz ocenić dokumenty w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przykłady sytuacji, które mogą nastręczyć zamawiającym problemów, wraz z omówieniem działań, jakie powinien podjąć zamawiający w celu uniknięcia zarzutu błędnej oceny ofert, przedstawiono poniżej.

Wykonawca złożył więcej niż jedną ofertę

Praktyka wskazuje, że jednym z najczęstszych problemów, jakie przyniosła elektronizacja zamówień publicznych, jest dublowanie ofert w postępowaniu. Zdarza się, że podczas otwarcia ofert, po ich deszyfracji, zamawiający identyfikuje kilka ofert tego samego wykonawcy (oferty najczęściej mają tę samą nazwę oraz tożsamy zakres dokumentów). Dlaczego tak się dzieje? Źródeł zaistniałego zdarzenia może być wiele, jednak najczęściej jest to związane z faktem, że zgodnie z instrukcją korzystania z miniPortalu wykonawca chcący zmienić ofertę jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o jej zmianie z jednoczesnym złożeniem ponownie całej oferty. Jak wynika z ww. instrukcji: W celu zmiany oferty wykonawca – za pośrednictwem dedykowanego formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku – prześle na skrzynkę podawczą zamawiającego formularz z informacją o zmianie oferty. Wykonawca złoży nową, zmienioną, zaszyfrowaną ofertę, wypełniając po raz kolejny formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku. Następnie użytkownik wpisuje identyfikator oferty, który otrzymał na adres e-mail przy składaniu oferty.

Dalej w instrukcji wskazuje się: Następnie użytkownik dodaje oświadczenie, które potwierdza wolę wykonawcy zmiany oferty/wniosku wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie osoby podpisującej oświadczenie do zmiany oferty w imieniu wykonawcy oraz nową ofertę zaszyfrowaną za pomocą aplikacji do szyfrowania oferty udostępnionej na miniPortalu.

Pobieżna analiza odszyfrowanych dokumentów nie wykazuje ww. okoliczności. Zamawiający dopiero po zapoznaniu się z informacją zawartą w miniPortalu w zakładce „Lista złożonych ofert” w kolumnie „Status oferty” ma możliwość powzięcia informacji o tym, który ze złożonych dokumentów powinien stanowić ostateczną treść oferty złożonej przez wykonawcę (status: zmiana), a który dokument został zmieniony (status: dodane). 
 

Może zdarzyć się również sytuacja zdublowania ofert, będąca wynikiem problemów działania portalu (np. kilkakrotnym kliknięciem przez wykonawcę przycisku „Złóż ofertę”). Jak w takiej sytuacji należy ocenić ofertę wykonawcy? Wydaje się, że wszystko zależy od tego, czy otrzymane oferty mają jednakową treść – jeśli złożone oświadczenia woli wykonawcy mają jednakowe brzmienie, nie ma podstaw do uznania, że mamy do czynienia z kilkoma ofertami tego samego wykonawcy.

W ocenie autorów za takim rozwiązaniem przemawia analiza m.in. Kodeksu cywilnego, który w art. 61 wskazuje: § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. 

§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1723/17 stwierdziła, że: (…) oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest oświadczeniem woli wykonawcy i znajdując oparcie w przepisach Kodeksu cywilnego oraz ustawy Pzp, jest co do zasady niezmienna i wiążąca wykonawcę przez okres wymagany, zadeklarowany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp wykonawca może zmienić lub wycofać ofertę, jedynie przed upływem terminu do składania ofert.

Również w wyroku KIO 922/17 Izba stwierdziła: Wskazanie, iż oferta musi zostać złożona przed upływem terminu składania ofert, nie oznacza jedynie, że do tej chwili musi zostać fizycznie przekazana zamawiającemu, ale też że do tego momentu jej treść musi zostać ostatecznie ustalona i pozostaje niezmienna (…). Oferta jest oświadczeniem woli, które wyraża wykonawca. Istotne jest, aby w ostatecznej formie zostało ono złożone przed upływem terminu składania ofert. 

W ocenie autorów w ww. sytuacji należy przyjąć, iż doszło do zdublowania ofert w sensie technicznym. Z formalnego punktu widzenia oświadczenia ofertowe (esentiallia negotti) zawierają tę samą treść. 

Jeden podpis – kilka dokumentów

Dostępne na rynku rozwiązania informatyczne, umożliwiające opatrywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pozwalają na złożenie podpisu w dwóch formach: opatrzenie podpisem elektronicznym całego dokumentu (w takiej sytuacji zazwyczaj w dokumencie brakuje znaku graficznego podpisu) oraz złożenie podpisu poprzez umieszczenie znaku graficznego w konkretnym miejscu, na konkretnej stronie. O ile powierzchowna ocena ww. funkcjonalności wydaje się nie mieć znaczenia na gruncie oceny ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne, to w sytuacji, w której wykonawca sporządza jeden dokument elektroniczny (jeden plik), który zawiera w sobie kilka dokumentów, np. formularz ofertowy, formularz cenowy, wykaz na potrzeby kryterium oceny ofert oraz JEDZ, a następnie składa podpis w postaci znaku graficznego tylko np. przy formularzu ofertowym, powstaje wątpliwość: czy wykonawca opatrzył podpisem wszystkie dokumenty, czy tylko ten jeden dokument, który został opatrzony znakiem graficznym? 

Próbę udzielenia odpowiedzi na ww. zagadnienie należy rozpocząć od analizy przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (zwana: eIDAS). Zgodnie z art. 3 pkt 26 dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej.

Z kolei Kodeks cywilny w art. 60 wskazuje: Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Przepis art. 78¹ k.c. stanowi, że: § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Na gruncie ww. przepisów należy zatem przyjąć, że oświadczeniem woli osoby podpisującej dokument elektroniczny zostały objęte wszystkie oświadczenia wchodzące w jego skład, tj. formularz ofertowy oraz pozostałe załączniki. Autorzy wskazują jednakże, że ww. sytuacja budzi wiele kontrowersji i ostateczna jej ocena zapewne wynikać będzie z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Konsekwencje związane ze znacznikiem czasu

Znacznik czasu to etykieta wygenerowana przy użyciu metod kryptograficznych, dołączona w trwały sposób do dokumentu elektronicznego. Na jej podstawie można określić dokładną i wiarygodną datę jego powstania lub sygnowania. Innymi słowy znacznik czasu wskazuje datę, w której dany dokument został podpisany za pomocą podpisu elektronicznego. 
 

W związku z powyższym zamawiający nie mogą pomijać informacji z niego wynikających. Na podstawie znacznika czasu zamawiający stwierdza bowiem, czy w dacie złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego wykonawca posiadał ważny certyfikat elektroniczny, a także (na podstawie innych dokumentów dołączonych do oferty lub na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp) czy osoba je podpisująca była w określonej dacie (np. dacie składania ofert) uprawniona do reprezentowania danego wykonawcy. 

Czy znacznik czasu wpływa na ocenę ofert? Wydaje się, że może nieść za sobą konsekwencje dla wykonawcy, np. w przypadku skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa potwierdzającego, że na dzień składania ofert osoba X była umocowana do podpisania i złożenia oferty. Znacznik czasu będzie wykazywał, że pełnomocnictwo zostało podpisane po dacie składania ofert, tj. na dzień złożenia oferty osoba X nie była właściwie umocowana, co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Co więc w takiej sytuacji powinien uczynić wykonawca? Wydaje się, że jedynym rozwiązaniem jest złożenie pełnomocnictwa z jednoczesnym oświadczeniem, że osoba X była uprawniona w ww. dacie do reprezentowania danej firmy. Niemniej jednak kwestia ta nie ma jeszcze oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które zapewne wytyczy ostateczną dyspozycję działań tak zamawiających, jak i wykonawców w ww. sytuacji.

Weryfikacja podpisów podmiotów zagranicznych

Praktyka pokazuje, że krajowe rozwiązania informatyczne, w tym przywołana powyżej platforma (//weryfikacjapodpisu.pl/), nie pozwalają na właściwą i jednoznaczną weryfikację podpisów elektronicznych od dostawców zagranicznych. Z takimi podpisami będziemy mieli najczęściej do czynienia w przypadku wykonawców zagranicznych, których członkowie organów zarządzających mają stałe miejsca zamieszkania poza terytorium Polski. Na przykład w przypadku podpisu osoby zamieszkującej w Niemczech weryfikacja nie ma statusu weryfikacji pozytywnej z uwagi na komunikat: Nie udało się sprawdzić statusu OCSP (wystąpiły problemy z serwerem OCSP – Wolfgang Waßmann). Nie udało się sprawdzić statusu OCSP (wystąpiły problemy z serwerem OCSP) nadrzędnego (D-TRUST CA 3-1 2016), a w przypadku osoby zamieszkującej w Hiszpanii: Nie udało się sprawdzić list CRL ani OCSP dla certyfikatu nadrzędnego. Są to jedynie przykłady z wielu różnych komunikatów, jakie mogą zostać wygenerowane. 

Kwestia jest o tyle problematyczna, że zarówno dyrektywa klasyczna, jak eIDAS, nakładają na zamawiających obowiązek akceptowania podpisów elektronicznych ww. osób. Czy zamawiający powinien, pomimo ww. informacji, uznawać podpisy za prawidłowe? Aktualnie nie ma stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Niemniej jednak skutecznym rozwiązaniem może okazać się weryfikacja dokumentów za pomocą urządzeń, które są wykorzystywane w kraju wystawcy podpisu. W przypadku wykonawcy hiszpańskiego będzie to Validar Firma (//valide.redsara.es/valide/ejecutarValidarFirma/ejecutar.html), niemieckiego – Pruefung (//www.signatur.rtr.at/de/vd/Pruefung.html), włoskiego – Firma Verifica (//www.firma.infocert.it/utenti/verifica.php) czy francuskiego – e-Signatur (//www.e-signaturesecurisee.com/verifier-une-signature-electronique). Przywołane powyżej platformy umożliwiają bezpłatną oraz skuteczną ocenę ww. dokumentów.