Przechodząc do porównania poszczególnych instytucji, należy wskazać przede wszystkim, że zmiany w regulacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają charakter ewolucyjny. Przykładowo – doprecyzowano, jakie oferty należy brać pod uwagę podczas wyliczania średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przy ocenie konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz określono minimalne wymogi co do treści wezwania do złożenia wyjaśnień w przypadku robót budowlanych oraz usług.
Potwierdzono również jednoznacznie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów może dotyczyć istotnych elementów składowych ceny lub kosztu. Ponadto dokonano szeregu zmian w sferze językowej. Zmiany w tym zakresie nie mają jednak wpływu na sposób stosowania regulacji. W większości aktualne pozostają dotychczasowe stanowiska wyrażane w orzecznictwie i doktrynie co do instytucji wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W szczególności za aktualną należy uznać definicję rażąco niskiej ceny, wedle której o takiej cenie można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok Krajowej Izby Odwo-
ławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18).
Nie rozstrzygnięto natomiast, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty może być wielokrotne. Wobec braku uregulowana tej kwestii należy uznać, że jest to dopuszczalne jak w dotychczasowym stanie prawnym.
POLECAMY
Art. 224 ust. 1 nowego Pzp – art. 90 ust. 1 Pzp
Przepis art. 224 ust. 1 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 1 Pzp. W przepisie zwrot „zamawiający zwraca się” zastąpiono zwrotem „zamawiający żąda”. W przepisie doprecyzowano ponadto, że wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz dowodów może dotyczyć istotnych części składowych ceny lub kosztu. Dotychczas w art. 90 ust. 1 Pzp wprost wskazano na możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów tylko w zakresie ceny lub kosztu oferty. Niemniej z uwagi na konstrukcję dotychczasowego przepisu, w którym na wstępie wskazano na wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych – nie kwestionowano możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień także w zakresie istotnych części składowych ceny lub kosztu.
Wątpliwości zachodziły w związku z określeniem co stanowiło istotną część składową. Aktualne pozostają stanowiska, że pojęcie to odnosić należy do stosunku wartości danej części składowej do ogólnej wartości przedmiotu zamówienia. W związku z tym opisana zmiana w zakresie art. 224 ust. 1 nowego Pzp ma jedynie charakter precyzujący. W tym zakresie można wskazać, że nie powinna ona mieć różnic w odniesieniu do dotychczasowej praktyki.
Art. 224 ust. 2 nowego Pzp – art. 90 ust. 1a Pzp
Przepis art. 224 ust. 2 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 1a Pzp. Na uwagę zasługuje zmiana dokonana w przepisie art. 224 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp, w którym doprecyzowano, jakie oferty należy brać pod uwagę przy wyliczaniu średniej arytmetycznej cen przy ocenie konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotychczas zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zamawiający brał pod uwagę średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazywano na konieczność uwzględniania także ofert odrzuconych.
Tymczasem w nowej regulacji doprecyzowano, iż należy brać pod uwagę średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 nowego Pzp. Oznacza to, że przy badaniu, czy wezwanie jest konieczne, należy pominąć wartość ofert odrzuconych w związku ze złożeniem ich po terminie składania ofert, niezgodnych z warunkami zamówienia oraz zawierających błąd w obliczeniu ceny. Należy natomiast brać pod uwagę wartość ofert odrzuconych chociażby z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny czy złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 nowego Pzp). Zdezaktualizowało się więc stanowisko, iż przy wyliczaniu średniej arytmetycznej należy brać pod uwagę wszystkie odrzucone oferty.
Ważne
W praktyce opisana zmiana doprowadzi do wyeliminowania sytuacji, w której konieczne było uwzględnienie w średniej arytmetycznej cen ofert nieporównywalnych, tj. tych, które błędnie wyliczono, nie obejmowały pełnego zakresu zamówienia lub złożone zostały po poznaniu przez wykonawcę poziomu cen ofert złożonych w terminie składania ofert.
Art. 224 ust. 3 nowego Pzp – art. 90 ust. 1 Pzp
W art. 224 ust. 3 nowego Pzp określono przykładowy katalog elementów, których dotyczyć może wezwanie do złożenia wyjaśnień. Dotychczas katalog ten stanowił element przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Na wstępie należy zauważyć, że utrzymano przykładowy charakter katalogu, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę w treści art. 224 ust. 3 nowego Pzp zwrotem „w szczególności”. W ramach katalogu w pkt 1 dodano nowy element – zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy.
Przepis ten oparty jest na art. 69 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, w którym mowa jest o ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy.
Poza tym poszczególne elementy katalogu nowego Pzp stanowią w zasadzie powtórzenie elementów określonych w katalogu z art. 90 ust. 1 Pzp, tyle że dokonano wyodrębnienia niektórych elementów do oddzielnych punktów, doprecyzowania lub zmian o charakterze językowym. Przykładowo – element wezwania dotyczący wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych wyodrębniono z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp do oddzielnego punktu (art. 224 ust. 3 pkt 2 nowego Pzp) oraz zastąpiono go elementem dotyczącym wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Zmiana ta ma zatem wyłącznie charakter językowy.
Ważne
Z kolei element wezwania dotyczącego oryginalności projektu wykonawcy zastąpiono elementem oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę oraz wyodrębniono do art. 224 ust. 3 pkt 3 nowego Pzp. W tym przypadku doprecyzowano, że element oryginalności może dotyczyć wszystkich rodzajów zamówienia. Poprzednie wskazanie na oryginalność projektu mogło sugerować zastosowanie wyłącznie do robót budowlanych. Na skutek zmiany doszło do ujednolicenia przepisu art. 224 ust. 3 pkt 3 nowego Pzp z art. 69 ust. 2 lit. c dyrektywy 2014/24/UE.
Ponadto w przypadku elementu dotyczącego kosztów pracy doprecyzowano, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa nie tylko od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, lecz również mieć związek z przepisami odrębnymi, właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 nowego Pzp).
Art. 224 ust. 4 nowego Pzp – nowa regulacja
Przepis art. 224 ust. 4 nowego Pzp stanowi nowy element regulacji. Zgodnie z przepisem w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych elementów składowych:
- z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
- z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Należy zwrócić uwagę na stanowczy charakter przepisu. Posłużono się zwrotem „zamawiający jest obowiązany”. Wydaje się, że w praktyce przepis pozwoli wyeliminować przypadki składania bardzo ogólnych wyjaśnień w odpowiedzi na ogólne wezwania do złożenia wyjaśnień. W nowym stanie prawnym, w postępowaniach na roboty budowlane lub usługi, wezwania, a w konsekwencji składane wyjaśnienia, będą musiały być szczegółowe chociażby w zakresie wyliczenia kosztów pracy.
Art. 224 ust. 5 nowego Pzp – art. 90 ust. 2 Pzp
Przepis art. 224 ust. 5 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 2 Pzp. Przepisy mają analogiczne brzmienie. Utrzymano, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Aktualność zachowują zatem stanowiska, według których konieczne jest udowodnienie przez wykonawcę, że jego oferta ma charakter rynkowy oraz że w niektórych przypadkach konieczne może być przedstawienie przez wykonawcę dowodów dla potwierdzenia rynkowości ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 6 nowego Pzp – art. 90 ust. 3 Pzp
Przepis art. 224 ust. 6 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 3 Pzp. W przepisie doprecyzowano, że odrzucenie oferty następuje w związku z nieudzieleniem wyjaśnień w wyznaczonym terminie określonym przez zamawiającego. Dotychczas przesłanką odrzucenia oferty było nieudzielenie wyjaśnień.
Ważne
W przepisie doprecyzowano więc, że wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno obejmować określenie terminu na złożenie wyjaśnień. Nie jest to jednak nowy element regulacji, jako że konieczność określania przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień wynikała już poprzednio z art. 90 ust. 4 Pzp (wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że…) oraz art. 224 ust. 7 nowego Pzp.
Pozostałe zmiany w przepisie art. 224 ust. 6 nowego Pzp mają charakter językowy. Przepis w zakresie dotychczasowego zwrotu „dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” ma wydźwięk analogiczny do przypadku nowego zwrotu „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty”.
Art. 224 ust. 7 nowego Pzp – art. 90 ust. 4 Pzp
Przepis art. 224 ust. 7 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 4 Pzp. Przepisy mają analogiczne brzmienie. Utrzymano po stronie zamawiającego – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa progom unijnym lub przekracza je – obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Komisji Europejskiej o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Podsumowanie
W nowej ustawie Pzp instytucja rażąco niskiej ceny została uregulowana w sposób pozwalający na stosowanie dotychczasowych wykładni w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy jednak mieć na względzie, że badanie rażąco niskiej ceny ma charakter wysoce indywidualny i nie należy za bardzo uogólniać sytuacji ofert i wyjaśnień, które zostały złożone w różnych postępowaniach, a tym bardziej – w różnych branżach. Niektóre branże mają taki charakter, że wyjaśnienia mogą być mniej skomplikowane i wskazywać podstawowe elementy ceny, a niektóre – wymagają dużej szczegółowości wyjaśnień. Dlatego również porównywanie do siebie orzeczeń powinno być dokonywane w sposób ostrożny i rozważny.
