Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

8 listopada 2019

NR 179 (Listopad 2019)

Rażąco niska cena w nowej ustawie Pzp

134

W ustawie – Prawo zamówień publicznych uchwalonej w dniu 11 września 2019 r. instytucja rażąco niskiej ceny została uregulowana nieco podobnie do regulacji dotychczasowych, ale można też zaobserwować pewne różnice. Czy powoduje to jednak, że dotychczasowe orzecznictwo nie będzie aktualne?

Przechodząc do porównania poszczególnych instytucji, należy wskazać przede wszystkim, że zmiany w regulacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają charakter ewolucyjny. Przykładowo – doprecyzowano, jakie oferty należy brać pod uwagę podczas wyliczania średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przy ocenie konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz określono minimalne wymogi co do treści wezwania do złożenia wyjaśnień w przypadku robót budowlanych oraz usług. 
Potwierdzono również jednoznacznie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów może dotyczyć istotnych elementów składowych ceny lub kosztu. Ponadto dokonano szeregu zmian w sferze językowej. Zmiany w tym zakresie nie mają jednak wpływu na sposób stosowania regulacji. W większości aktualne pozostają dotychczasowe stanowiska wyrażane w orzecznictwie i doktrynie co do instytucji wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W szczególności za aktualną należy uznać definicję rażąco niskiej ceny, wedle której o takiej cenie można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok Krajowej Izby Odwo-
ławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18).

Nie rozstrzygnięto natomiast, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty może być wielokrotne. Wobec braku uregulowana tej kwestii należy uznać, że jest to dopuszczalne jak w dotychczasowym stanie prawnym. 

Art. 224 ust. 1 nowego Pzp – art. 90 ust. 1 Pzp

Przepis art. 224 ust. 1 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 1 Pzp. W przepisie zwrot „zamawiający zwraca się” zastąpiono zwrotem „zamawiający żąda”. W przepisie doprecyzowano ponadto, że wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz dowodów może dotyczyć istotnych części składowych ceny lub kosztu. Dotychczas w art. 90 ust. 1 Pzp wprost wskazano na możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów tylko w zakresie ceny lub kosztu oferty. Niemniej z uwagi na konstrukcję dotychczasowego przepisu, w którym na wstępie wskazano na wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych – nie kwestionowano możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień także w zakresie istotnych części składowych ceny lub kosztu. 

Wątpliwości zachodziły w związku z określeniem co stanowiło istotną część składową. Aktualne pozostają stanowiska, że pojęcie to odnosić należy do stosunku wartości danej części składowej do ogólnej wartości przedmiotu zamówienia. W związku z tym opisana zmiana w zakresie art. 224 ust. 1 nowego Pzp ma jedynie charakter precyzujący. W tym zakresie można wskazać, że nie powinna ona mieć różnic w odniesieniu do dotychczasowej praktyki. 

Art. 224 ust. 2 nowego Pzp – art. 90 ust. 1a Pzp 

Przepis art. 224 ust. 2 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 90 ust. 1a Pzp. Na uwagę zasługuje zmiana dokonana w przepisie art. 224 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp, w którym doprecyzowano, jakie oferty należy brać pod uwagę przy wyliczaniu średniej arytmetycznej cen przy ocenie konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotychczas zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zamawiający brał pod uwagę średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazywano na konieczność uwzględniania także ofert odrzuconych. 

Tymczasem w nowej regulacji doprecyzowano, iż należy brać pod uwagę średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 nowego Pzp. Oznacza to, że przy badaniu, czy wezwanie jest konieczne, należy pominąć wartość ofert odrzuconych w związku ze złożeniem ich po terminie składania ofert, niezgodnych z warunkami zamówienia oraz zawierających błąd w obliczeniu ceny. Należy natomiast brać pod uwagę wartość ofert odrzuconych chociażby z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny czy złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 nowego Pzp). Zdezaktualizowało się więc stanowisko, iż przy wyliczaniu średniej arytmetycznej należy brać pod uwagę wszystkie odrzucone oferty. 
 

Ważne

W praktyce opisana zmiana doprowadzi do wyeliminowania sytuacji, w której konieczne było uwzględnienie w średniej arytmetycznej cen ofert nieporównywalnych, tj. tych, które błędnie wyliczono, nie obejmowały pełnego zakresu zamówienia lub złożone zostały po poznaniu przez wykonawcę poziomu cen ofert złożonych w terminie składania ofert. 


Art. 224 ust. 3 nowego Pzp – art. 90 ust. 1 Pzp 

W art. 224 ust. 3 nowego Pzp określono przykładowy katalog elementów, których dotyczyć może wezwanie do złożenia wyjaśnień. Dotychczas katalog ten stanowił element przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.

Na wstępie należy zauważyć, że utrzymano przykładowy charakter katalogu, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę w treści art. 224 ust. 3 nowego Pzp zwrotem „w szczególności”. W ramach katalogu w pkt 1 dodano nowy element – zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy.
Przepis ten oparty jest na art. 69 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, w którym mowa jest o ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy. 

Poza tym poszczególne elementy katalogu nowego Pzp stanowią w zasadzie powtórzenie elementów określonych w katalogu z art. 90 ust. 1 Pzp, tyle że dokonano wyodrębnienia niektórych elementów do oddzielnych punktów, doprecyzowania lub zmian o charakterze językowym. Przykładowo – element wezwania dotyczący wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych wyodrębniono z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp do oddzielnego punktu (art. 224 ust. 3 pkt 2 nowego Pzp) oraz zastąpiono go elementem dotyczącym wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Zmiana ta ma zatem wyłącznie charakter językowy.

Ważne

Z kolei element wezwania dotyczącego oryginalności projektu wykonawcy zastąpiono elementem oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę oraz wyodrębniono do art. 224 ust. 3 pkt 3 nowego Pzp. W tym przypadku doprecyzowano, że element oryginalności może...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy