Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

13 sierpnia 2018

NR 153 (Czerwiec 2017)

Rozbieżności w przepisach zamówieniowych i budowlanych

0 308

Do dnia 19 lutego 2013 r., zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, pod pojęciem robót budowlanych należało rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 290), a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zgodnie z tą definicją decydującym aktem prawnym w rozstrzyganiu, czy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną, czy usługę, było Prawo budowlane (Pb). To, co według Prawa budowlanego było robotą budowlaną, było także robotą budowlaną zgodnie z Pzp.

Zgodnie ustawą – Prawo budowlane obowiązywały następujące definicje:

Roboty budowlane –  budowa, przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego.

Budowa – wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego.

Przebudowa – wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Remont – wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym.

Obiekt budowlany to:

  • budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi;
  • budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami;
  • obiekt małej architektury.

Budynek – obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundamenty i dach.

Budowla – każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, taki jak: lotniska, drogi, mosty, linie kolejowe, oczyszczalnie ścieków, fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (np. fundamenty pod: kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, a więc fundamenty pod niektóre tymczasowe obiekty budowlane) itp.

Obiekty małej architektury – niewielkie obiekty: kultu religijnego, posągi, wodotryski, piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki i tym podobne obiekty.

Urządzenia budowlane – urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, takie jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

Ważne!

Pomoc w rozstrzyganiu, czy dane zamówienie było robotą budowlaną, czy nie, stanowiły przepisy zamieszczone w art. 29–31 Pb. Wymieniono w nich rodzaje robót, przy realizacji których nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Wniosek z tych zapisów, w omawianym aspekcie, jest taki, że wszystkie wymienione w tych przepisach roboty są robotami budowlanymi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.

Zmiany w przepisach – interpretacje UZP

Od dnia 20 lutego 2013 r., zgodnie z art. 2 pkt 8 Pzp, roboty budowlane to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c Pzp lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W związku z powyższym wydano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 r., poz. 1372).

Ważne!

(…) Załącznik zawierający wykaz robót budowlanych, wprowadzony do prawa polskiego omawianym rozporządzeniem – napisano w Informatorze UZP Nr 2/2013 – ma zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Oznacza to – stwierdzono w ww. Informatorze UZP oderwanie pojęcia zakresu przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane od definicji znajdujących się w innych krajowych aktach prawnych, w szczególności w ustawie – Prawo budowlane. A zatem przedmiotowy załącznik nie będzie miał zastosowania do uregulowanych w Prawie budowlanym kwestii związanych np. z wydawaniem decyzji administracyjnych w budowlanym procesie inwestycyjnym. W efekcie nowe definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego nie będą miały wpływu na rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych zawierających ich definicję oraz na interpretację przepisów budowlanych czy też przepisów dotyczących podatków oraz kwalifikowania wydatków.

Podobne stanowisko wyraził UZP w opinii z dnia 31 grudnia 2013 r. pt. „Opis i szacowanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane”: Wprowadzone do porządku prawa krajowego nowelizacją pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych – mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w celu dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia – czytamy w dokumencie. Przepisy w obecnym brzmieniu wskazują bowiem, że jako roboty budowlane w rozumieniu Pzp będą określane także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie ustawy – Prawo budowlane, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską. Wobec powyższego, szacując wartość zamówienia na potrzeby inwestycji budowlanej, którejrealizacja obejmie obok innych robót budowlanych także ww. świadczenia, należy zsumować je z szacowaną wartością pozostałych robót budowlanych wykonywanych w ramach realizacji tej inwestycji budowlanej, stosownie do wykazu stanowiącego załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U., poz. 1372). Definicje te pozostają również bez wpływu na dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzą świadczenia, które w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane nie są robotami budowlanymi.

Z oczywistych względów do świadczeń traktowanych celem szacowania przedmiotu jako roboty budowlane, niebędących jednak robotami w rozumieniu Prawa budowlanego, nie znajdują zastosowania zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określone w art. 31 Pzp, czy szacowania wartości zamówienia w oparciu o art. 33 Pzp. Wobec takich świadczeń opis i szacowanie następuje na zasadach ogólnych, określonych odpowiednio w art. 29 i 30 oraz art. 32 Pzp.

Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane – następuje według dotychczasowych zasad, za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych albo programu funkcjonalno-użytkowego, stosownie do zasad określonych art. 31 Pzp, zaś szacowanie wartości takich robót następuje stosownie do zasad określonych art. 33 Pzp.

Ważne!

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 r., poz. 1372) zostało zastąpione rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1125), jednak jego treść nie uległa zmianie.

Obecnie obowiązująca definicja roboty budowlanej „zrywa” z Prawem budowlanym, a więc z zasadą, która obowiązywała od początku funkcjonowania systemu zamówień publicznych i która określała: jeżeli dane zamówienie było robotą budowlaną zgodnie z Prawem budowlanym, było także robotą budowlaną zgodnie z Pzp.

Ważne!

W obecnym stanie prawnym, jeżeli to, co zamawiający chce zamówić (przedmiot zamówienia), jest wymienione w ww. „wykazie robót” – jest robotą budowlaną zgodnie z Pzp.

Dotyczy to także – moim zdaniem – remontów wszystkich elementów obiektu budowlanego, a nawet ich bieżącej konserwacji, która w rozumieniu poprzedniej definicji nie była robotą budowlaną. Aktualnie wszystkie zamówienia ingerujące w obiekt budowlany są robotami budowlanymi. Przykładowo, zamówienia polegające na malowaniu ścian, remontowaniu i renowacji parkietów, wykonywaniu, remontowaniu, wymianie wszelkich instalacji i urządzeń znajdujących się na lub w obiektach budowlanych, montowaniu instalacji fotowoltaniczej czy kolektorów słonecznych do podgrzewania wody w istniejących budynkach, wymianie dźwigów (wind), naprawie dróg (w tym bieżące ich utrzymanie) itd. Oczywiście jeżeli wartość tych jednostkowych zamówień, a więc zawieranych umów, nie będzie równa lub wyższa niż 30 000 euro, umowy będą zawierane bez stosowania Pzp.

Ważne!

Zgodnie z powyższą opinią mogą zdarzyć się sytuacje, w których według Pzp dane zamówienie będzie robotą budowlaną, ale nie będzie robotą budowlaną według Prawa budowlanego i odwrotnie, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską.

Z doświadczeń zamawiających

W praktyce wystąpią więc następujące sytuacje:

  1. w zakres zamówienia wchodzą roboty budowlane tylko w rozumieniu Pzp – odnośnie do ich opisywania oraz szacowania (obliczania ich wartości) należy stosować odpowiednio przepisy zamieszczone w art. 29 i 30 Pzp oraz art. 32 Pzp, a więc przepisy ogólne dotyczące wszystkich rodzajów zamówień (roboty budowlane, dostawy i usługi);
  2. w zakres zamówienia wchodzą roboty budowlane w rozumieniu Pzp i roboty w rozumieniu Pb – roboty w rozumieniu Pzp należy sumować z robotami w rozumieniu Pb, a do ich opisywania należy stosować art. 29, 30 i 31 Pzp (dotyczy tylko robót budowlanych), a do obliczania ich wartości – art. 32 i 33 Pzp, więc tak, jak było do dnia 19 lutego 2013 r.;
  3. w zakres zamówienia wchodzą roboty budowlane tylko w rozumieniu Pb – do ich opisywania mają zastosowanie przepisy art. 29, 30 i 31 Pzp, a do obliczania ich wartości – art. 32 i 33 Pzp, więc tak jak było do dnia 19 lutego 2013 r.

Celem definicji roboty budowlanej jest kwalifikacja danego zamówienia do jednego z trzech rodzajów zamówień.

W praktyce bardzo rzadko, a może wcale nie wystąpi sytuacja pierwsza, a więc w zakres zamówienia będą wchodziły tylko roboty w rozumieniu Pzp. Jeżeli nawet by się tak zdarzyło, to wartość takiego zamówienia nie przekroczy 30 000 euro, a więc ustawa nie będzie stosowana.

Celem definicji roboty budowlanej jest kwalifikacja danego zamówienia do jednego z trzech rodzajów zamówień, w tym przypadku do robót budowlanych. Powinno z niej wynikać, że jeżeli zamawiający chce udzielić zamówienia, którego przedmiot jest wymieniony w wykazie robót budowlanych, to takie zamówienie należy traktować jako robotę budowlaną i stosować przepisy Pzp właściwe dla robót budowlanych. Niestety, jak wynika z przytoczonej opinii UZP, tak nie jest, ponieważ w obecnym stanie prawnym mogą teoretycznie wystąpić zamówienia, które są robotami budowlanymi tylko w rozumieniu Pzp i w związku z tym nie są one opisywane ani szacowane jak roboty budowlane. Powstało więc niepotrzebne zamieszanie, które nie służy systemowi zamówień publicznych. Należałoby – moim zdaniem – powrócić do pierwotnej definicji roboty budowlanej, czyli do Prawa budowlanego.

Definicja obiektu budowlanego

Zgodnie z art. 2 pkt 5d Pzp (także obowiązujący od dnia 20 lutego 2013 r.) przez obiekt budowlany należy rozumieć: wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Według art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Prawo zamówień publicznych nie podaje żadnych definicji różnych rodzajów umów, a więc definicje z k.c. mają bezpośrednie zastosowanie w zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 647 k.c.: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Porównanie powyższych definicji prowadzi do wniosku, że: oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej jest równoważne definicji obiektu budowlanego (art. 2 pkt 5d Pzp). Obie definicje odnoszą się do celu, jaki należy osiągnąć, zawierając umowę o roboty budowlane, tj. określają, co jest przedmiotem umowy o roboty budowlane.

Ważne!

Przedmiotem tym jest osiągnięcie zamierzonego celu (rezultatu), czyli oddanie przewidzianego w umowie obiektu budowlanego, którym jest: wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, a nie tylko robót, które wprost występują w dokumentacji projektowej, w tym projekcie budowlanym.

Z tego powodu system zamówień publicznych mógł funkcjonować od 1995 r. bez definicji obiektu budowlanego. Tymczasem wprowadzenie do Pzp tego pojęcia nie ma wpływu ani na stan prawny, ani na praktyczne stosowanie przepisów Pzp, budzi natomiast pewne wątpliwości z uwagi na fakt, że pojęcie o takiej samej nazwie występuje w Prawie budowlanym.

Zgodnie z art. 3  pkt 1 obiekt budowlany to budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Obiekty małej architektury to niewielkie obiekty, a w szczególności:

  • kultu religijnego, takie jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury;
  • posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej;
  • użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, takie jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki, place zabaw czy ostatnio modne place rekreacji ruchowej.

Budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, np. obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady itp.

Jak wynika z powyższego, pojęcie obiektu budowlanego występujące w Prawie budowlanym odnosi się do wyglądu obiektu, a więc nie może być utożsamiane z definicją o takim samym tytule występującą w Pzp. Aby nie było wątpliwości, należałoby usunąć definicję obiektu budowlanego z Pzp.

We wspomnianej już wyżej opinii UZP – „Opis i szacowanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane” – stwierdza się: Wprowadzone do porządku prawa krajowego nowelizacją pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych, są pojęciami autonomicznymi dlazamówień publicznych – mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w szczególności celem dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) – czytamy dalej w przytoczonej opinii UZP – istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych. Obiektem może być zatem, przykładowo, określony budynek spełniający funkcję teatru, pływalni lub inna budowla typu most czy tunel. Jednocześnie za obiekt budowlany w rozumieniu nowej definicji uznany zostanie także zespół czy kompleks obiektów w rozumieniu Prawa budowlanego mający pełnić określoną funkcję gospodarczą lub techniczną, np. zespół rekreacyjno-wypoczynkowy, w ramach którego funkcjonować będą odrębne budynki pływalni, siłowni, sali gimnastycznej, spa, korty tenisowe, parkingi itp.

(…) szacując wartość robót budowlanych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Pzp, nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić, zamawiający powinien dokonać łącznego szacowania, sumując wartość robót składaj...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy