Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

25 lipca 2019

NR 176 (Lipiec 2019)

Rozwiązanie umowy a wykluczenie wykonawcy

0 75

Przedwczesne wygaszenie więzi kontraktowej, w szczególności mocą czynności jednostronnej (wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy), może stanowić potencjalną okoliczność posiłkowo wykazującą nierzetelność wykonawcy, w szczególności wskazującą na to, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę.

Powyższy wniosek nie powinien być jednak wysnuwany automatycznie, gdyż rozwiązanie umowy nie musi nastąpić z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zaktualizowanie się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne musi zostać ustalone przez zamawiającego weryfikującego jej zaktualizowanie się zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. 

Fakultatywne przesłanki wykluczenia 

Pojęciem niewykonania i nienależytego wykonania umowy posłużono się w ramach dwóch przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Dodatkowo w drugim spośród wskazanych przepisów zostały one wprost powiązane z rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania – takie skutki muszą wystąpić, by możliwe było wyeliminowanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1736/18; wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 977/18).

Mimo że obie ze wskazanych powyżej przesłanek mają charakter fakultatywny, to praktyka wykazuje, że są one przesłankami, których możliwość zastosowania jest stosunkowo często wykorzystywana przez zamawiających. 
 

Ważne

Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie którejkolwiek z przesłanek przewidzianych w art. 24 ust. 5 Pzp, obowiązany jest do wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji. 


Obowiązywanie przywołanej reguły umożliwiło przeprowadzenie analizy 100 zamieszczonych w BZP ogłoszeń oraz powiązanych z nimi SIWZ i ustalenie, że w 77 postępowaniach zamawiający zadeklarowali zastosowanie co najmniej jednej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Najczęściej wykorzystywaną przez zamawiających, zarówno samodzielnie, jak i w zestawieniu z innymi przesłankami, jest przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp referująca do pozostawania wykonawcy w stanie likwidacji lub upadłości (75 z 77 przypadków – 97,4%). Na następnych pozycjach znajdowały się:

  • przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (28 z 77 przypadków – 36,4%),
  • przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (25 z 77 przypadków – 32,5%),
  • przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (19 z 77 przypadków – 25%).

Powyższe zestawienie wykazuje, że zamawiający relatywnie często gwarantują sobie możliwość zastosowania przesłanek wykluczenia referujących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w szczególności wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Rozwiązanie umowy a jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie

Sposób powiązania przez ustawodawcę w ramach art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy z rozwiązaniem umowy (pojęcie to obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych, wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1746/18) pozwala przyjąć, że pomiędzy wskazanymi stanami może zaistnieć związek. Skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może być jej rozwiązanie. Potwierdza to analiza powszechnie obowiązujących przepisów prawa i reguł kontraktowych ustanawiających prawo pomiędzy stronami umów. 

Rozwiązanie umowy nie musi jednak nastąpić z powodu ww. okoliczności. Wskazuje na to, m.in. analiza Prawa zamówień publicznych, w którym 

 

Ważne

w art. 145 ust. 1 została przewidziana przesłanka umożliwiająca odstąpienie od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. 


Nie budzi wątpliwości, iż wskazanych w przytoczonym przepisie okoliczności nie można zakwalifikować ani jako niewykonanie, ani jako nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego. 

Jak stwierdziła KIO w wyroku z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17: (…) w orzecznictwie odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jak zostało wskazane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 lutego 2007 r. (sygn. akt: III CSK 288/06), odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnień związanych z określonymi wypadkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z umów wzajemnych (art. 491–493 k.c.) i skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w pewnym sensie potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez drugą stronę. Sąd Najwyższy nie przez przypadek w uzasadnieniu odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy stanowi potwierdzenie nienależytego wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje. 
 

Ważne

Analizując zasadność wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 lub 4 Pzp, nie tylko musi zweryfikować zaistnienie symptomu, jakim jest rozwiązanie umowy, lecz również obowiązany jest do ustalenia przyczyny uzasadniającej podjęcie wskazanej czynności. Nie znajduje podstaw prawnych automatyczne wnioskowanie ze skutku (rozwiązanie umowy) na przyczynę (niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy). 


Wyraźnie należy zaznaczyć, że w przypadku analizowania ziszczenia się przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania stanowi skutek, którego niewystąpienie uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

Rozwiązanie umowy a kontestowanie wskazanej czynności

Zamawiający, weryfikując okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy, może napotkać na sytuację, w której zasadność zakończenia więzi kontraktowej jest przez wykonawcę kontestowana, w tym przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Stwarza to dodatkowe problemy przy przesądzeniu, czy wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Do wskazanej kwestii odniósł się Rzecznik Generalny TSUE, Manuel Campos Sánchez-Bordona, w opinii wydanej w sprawie C-41/18 i przed...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy