Rozwiązanie umowy a wykluczenie wykonawcy

Powyższy wniosek nie powinien być jednak wysnuwany automatycznie, gdyż rozwiązanie umowy nie musi nastąpić z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zaktualizowanie się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne musi zostać ustalone przez zamawiającego weryfikującego jej zaktualizowanie się zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. 

Fakultatywne przesłanki wykluczenia 

Pojęciem niewykonania i nienależytego wykonania umowy posłużono się w ramach dwóch przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Dodatkowo w drugim spośród wskazanych przepisów zostały one wprost powiązane z rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania – takie skutki muszą wystąpić, by możliwe było wyeliminowanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1736/18; wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 977/18).

Mimo że obie ze wskazanych powyżej przesłanek mają charakter fakultatywny, to praktyka wykazuje, że są one przesłankami, których możliwość zastosowania jest stosunkowo często wykorzystywana przez zamawiających. 
 

Obowiązywanie przywołanej reguły umożliwiło przeprowadzenie analizy 100 zamieszczonych w BZP ogłoszeń oraz powiązanych z nimi SIWZ i ustalenie, że w 77 postępowaniach zamawiający zadeklarowali zastosowanie co najmniej jednej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Najczęściej wykorzystywaną przez zamawiających, zarówno samodzielnie, jak i w zestawieniu z innymi przesłankami, jest przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp referująca do pozostawania wykonawcy w stanie likwidacji lub upadłości (75 z 77 przypadków – 97,4%). Na następnych pozycjach znajdowały się:

• przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (28 z 77 przypadków – 36,4%),
• przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (25 z 77 przypadków – 32,5%),
• przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (19 z 77 przypadków – 25%).

Powyższe zestawienie wykazuje, że zamawiający relatywnie często gwarantują sobie możliwość zastosowania przesłanek wykluczenia referujących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w szczególności wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Rozwiązanie umowy a jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie

Sposób powiązania przez ustawodawcę w ramach art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy z rozwiązaniem umowy (pojęcie to obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych, wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1746/18) pozwala przyjąć, że pomiędzy wskazanymi stanami może zaistnieć związek. Skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może być jej rozwiązanie. Potwierdza to analiza powszechnie obowiązujących przepisów prawa i reguł kontraktowych ustanawiających prawo pomiędzy stronami umów. 

Rozwiązanie umowy nie musi jednak nastąpić z powodu ww. okoliczności. Wskazuje na to, m.in. analiza Prawa zamówień publicznych, w którym 
 

Nie budzi wątpliwości, iż wskazanych w przytoczonym przepisie okoliczności nie można zakwalifikować ani jako niewykonanie, ani jako nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego. 

Jak stwierdziła KIO w wyroku z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17: (…) w orzecznictwie odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jak zostało wskazane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 lutego 2007 r. (sygn. akt: III CSK 288/06), odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnień związanych z określonymi wypadkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z umów wzajemnych (art. 491–493 k.c.) i skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w pewnym sensie potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez drugą stronę. Sąd Najwyższy nie przez przypadek w uzasadnieniu odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy stanowi potwierdzenie nienależytego wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje. 
 

Wyraźnie należy zaznaczyć, że w przypadku analizowania ziszczenia się przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania stanowi skutek, którego niewystąpienie uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

Rozwiązanie umowy a kontestowanie wskazanej czynności

Zamawiający, weryfikując okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy, może napotkać na sytuację, w której zasadność zakończenia więzi kontraktowej jest przez wykonawcę kontestowana, w tym przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Stwarza to dodatkowe problemy przy przesądzeniu, czy wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Do wskazanej kwestii odniósł się Rzecznik Generalny TSUE, Manuel Campos Sánchez-Bordona, w opinii wydanej w sprawie C-41/18 i przedstawionej 7 marca 2019 r., w której wskazał, że: (…) biorąc pod uwagę strukturę art. 57 dyrektywy 2014/24, instytucji zamawiającej powinna przysługiwać swoboda oceny tego czynnika (rzetelności kandydata) i nie musi być ona przy tym związana ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez inne organy władzy publicznej. To tylko i wyłącznie do instytucji zamawiających należy przeprowadzenie oceny tego, które niedociągnięcia pociągają za sobą nienależyte wykonanie umowy, są na tyle poważne, że uzasadniają wcześniejsze rozwiązanie umowy ze względu na utratę zaufania (…). Poprzez przypisanie wniesieniu powództwa takiego automatycznego skutku (niemożliwości wykluczenia wykonawcy – przyp. aut.) przepis prawa krajowego pozbawia instytucję jakiejkolwiek możliwości dokonania oceny rzetelności kandydata, ponieważ nie może ona dokonać wyważenia znaczenia istotnego czynnika w postaci przedwczesnego rozwiązania umowy z powodu znaczących niedociągnięć w wykonaniu poprzednio zawartej umowy.

Uwzględniając stanowisko Rzecznika Generalnego TSUE, zamawiający na podstawie zakwestionowania przez wykonawcę zasadności rozwiązania umowy nie powinien automatycznie przyjmować, że przesłanka wykluczenia wykonawcy nie zaktualizowała się. Zdaje się to potwierdzać wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 54/18, w którym KIO wskazała, że: (…) jest organem właściwym w zakresie rozpoznania sporu między zamawiającym a odwołującym, który dotyczy prawidłowości czynności wykluczenia (…) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest ustalenie, czy zamawiający właściwie zastosował przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Nie stanowi bezpośredniego przedmiotu rozpoznania przez Izbę kwestia konsekwencji skuteczności czy też nieskuteczności odstąpienia przez zamawiającego od umowy. W związku z tym słusznie zauważa zamawiający, że powyższe zarzuty w przyszłości być może będą przedmiotem badania właściwego sądu powszechnego. 

Uwzględniając zakwestionowanie okoliczności związane z rozwiązaniem umowy, w tym zasadność podjęcia wskazanej czynności, można wysnuć wyłącznie jeden wniosek, iż pomiędzy stronami istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy. Skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej nie powinno być pomijane, gdyż jest okolicznością zwiększającą dozę wątpliwości co do zasadności przypisania wykonawcy negatywnych cech, które stanowią ratio legis wyeliminowania go z postępowania o udzielenie zamówienia. 
 

Ewentualne istniejące w sprawie wątpliwości powinny być rozpatrywane na korzyść wykonawcy. Niemożliwość wykazania okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy obciąża zamawiającego, gdyż organizator postępowania o udzielenie zamówienia obowiązany jest do wykazania, że zaistniała podstawa do wyeliminowania wykonawcy.  

Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17: (…) oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy (…) podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, iż stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie.

Uwzględnienie okoliczności zaistnienia sporu dotyczącego rozwiązania umowy z wykonawcą powinno nastąpić przez podjęcie aktywności przez zamawiającego. Może ona przejawiać się w różny sposób, w tym poprzez wezwanie pretendenta do uzyskania zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ze względu na okoliczność, iż fakt istnienia sporu dotyczy w sposób bezpośredni zaktualizowania się przesłanki eliminacyjnej, nie jest konieczne, by wykonawca we wskazanym zakresie korzystał z przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp instytucji self-cleaningu. Znajduje ona bowiem zastosowanie do wykonawców podlegających wykluczeniu. Dopiero przesądzenie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 lub 4 Pzp umożliwia wyłączenie eliminacyjnej konsekwencji wskazanego stanu z zastosowaniem instytucji self-cleaningu.