Sankcje przez instrukcję?

Zdokumentu wydanego przez Prezesa UZP pt. „Instrukcja wypełniania. Jednolity europejski dokument zamówienia – JEDZ (European Single Procurement Document –ESPD) – aktualna na dzień 14 lutego 2018 r.” (w skrócie „Instrukcja wypełniania JEDZ”) wynika, że wykonawca, odpowiadając na pytanie, czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji: 

• nie zataił tych informacji; 
• jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający;
• nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia – powinien złożyć oświadczenie odnośnie do wprowadzenia w błąd zamawiającego w niniejszym postępowaniu. 

Tak też uczynił odwołujący, wypełniając dokument JEDZ. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia zawartego w JEDZ, a w szczególności dotyczących odpowiedzi na pytanie, czy był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji, w kontekście zaznaczenia przez odwołującego odpowiedzi „nie” oraz treści uzasadnienia wyroku z dnia10 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2003/17. Odwołujący w nawiązaniu do zobowiązania zamawiającego zaprzeczył m.in. jakoby był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji. Ponadto wskazał, że przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp znalazły swoje zastosowanie w konkretnym postępowaniu i tylko w tym postępowaniu mogły bezpośrednio skutkować wykluczeniem. 

W ocenie odwołującego sam fakt wykluczenia go z konkretnego postępowania stanowi wystarczającą sankcję dla podmiotu, którego pracownik popełnił błąd przy redagowaniu wykazu osób, a przepis określający okres obowiązywania wykluczenia nie wskazuje podstawy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.

Tymczasem zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1470/18, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie mógł zasługiwać na uwzględnienie. Skargi wniesione przez odwołującego i Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok KIO 1470/18 Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił (wyrok z dnia 18 października 2018 r., sygn. akt: XII Ga 772/18).
 

Instrukcja pomocnicza

Warto przypomnieć, że odwołujący wskazał: Wykonawca, wypełniając formularz JEDZ i składając oświadczenia określonej treści, posługiwał się aktualną „Instrukcją wypełniania JEDZ”, opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. Przedmiotową instrukcję, zgodnie z wyjaśnieniami UZP, należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Instrukcja ta zgodnie z informacją Urzędu może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania formularza JEDZ, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Zgodnie z zapisami w powyższej instrukcji (str. 43) zawarto pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”. W rubryce zawierającej wskazówki Urzędu co do sposobu wypełnienia tej części dokumentu stwierdzono, że: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie do wprowadzenia w błąd zamawiającego w niniejszym postępowaniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również: Brak rubryki w samym formularzu JEDZ na złożenie oświadczenia o dokonaniu samooczyszczenia nie uniemożliwia złożenia takiego oświadczenia jako dodatku do formularza JEDZ czy samej oferty, a dla zaznaczenia istotności takiego oświadczenia zamówienia może wpisać odnośnik, co mimo braku miejsca w formularzu nie może być niemożliwe. Następnie zgodnie z odnośnikiem można dołączyć dowolnej wielkości oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska.
 

Nadmiar zaświadczeń

W wyroku z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 99/17; KIO 100/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę: Jak wskazano w motywie 84 dyrektywy klasycznej wykonawcy, a w szczególności małe i średnie przedsiębiorstwa, za jedną z głównych barier dla udziału w postępowaniach uznają konieczność przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń i innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Tym samym ustawodawca unijny, jako remedium na powyższe trudności, postanowił wprowadzić standardowe zaktualizowane oświadczenie własne w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, którego wdrożenie może uprościć procedurę, zarówno dla wykonawców, jak również instytucji zamawiających.

W art. 59 dyrektywy 2014/24/UE zostało podniesione, iż JEDZ jest dokumentem przedstawianym wyłącznie elektronicznie, obejmującym zaktualizowane ustandaryzowane i formalne oświadczenie własne wykonawcy, które stanowi dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub podmioty trzecie wobec wykonawcy na potwierdzenie, że dany wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 57 dyrektywy, spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 58 dyrektywy w zakresie kompetencji do prowadzenia działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej, a także potwierdzającym w postępowaniach dwuetapowych, że wykonawca spełnia obiektywne warunki, na których opiera się prekwalifikacja. 

Dodatkowo dokument ten określa również organ publiczny lub podmiot trzeci odpowiedzialny za wystawienie dokumentów potwierdzających informacje w nim zawarte, które mogą być uzyskane przez zamawiającego bezpośrednio z bezpłatnych krajowych baz danych w poszczególnych państwach członkowskich lub zamawiający może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich bądź niektórych dokumentów potwierdzających informacje ujęte w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie precyzuje, do jakiego okresu się odnosi, dlatego wyciąganie wniosku, że dotyczy tylko bieżącego postępowania jest nieuzasadnione. Przeciwnie, do wnioskowania odwołującego, ogólne postanowienia przepisów należy także ogólnie tłumaczyć, dlatego normy te należy stosować do całokształtu działań wykonawcy, a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.

Kwestia doświadczenia

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że: stosowanie się do instrukcji UZP w zakresie wypełniania JEDZ nie zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. (…) Instrukcja nie jest aktem prawnym, a tylko wskazaniem, pomocą przy wypełnianiu. Tu również pojawia się pytanie, nie tylko skąd odwołujący miałby czerpać owo doświadczenie życiowe, ale także dlaczego odwołujący miałby opierać się na doświadczeniu życiowym, skoro Urząd Zamówień Publicznych opublikował „Instrukcję wypełniania JEDZ”. Krajowa Izba Odwoławcza, odwołując się do kryterium doświadczenia życiowego, nie wyjaśniła natomiast, dlaczego to właśnie kryterium, a nie „Instrukcja wypełniania JEDZ”, miałoby być pomocne przy wypełnianiu formularza JEDZ.
 

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia przepisów powodujących sankcje dla wykonawców – przepisy takie, z uwagi na konsekwencje, należy interpretować ściśle. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych prawidłowa wykładnia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 7 Pzp prowadzi do wniosku, że: w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, należy badać, czy ww. przesłanki zachodzą wyłącznie w prowadzonym postępowaniu, a nie w postępowaniach poprzednich. Co więcej, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że nie zaistniały podstawy do skorzystania przez odwołującego z instytucji samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, ponieważ w stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Wytyczne wyjaśniające 

Odnosząc się do wydanej „Instrukcji wypełniania JEDZ”, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że w akapicie 2 załącznika 1 „Instrukcje” do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, wskazano: Aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji A w części III (1), poinformowania, że w danym państwie członkowskim mogą nie być ustalone lub wydawane urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców bądź równoważne zaświadczenia, lub wskazania, jakie dane referencyjne i informacje należy podać, aby umożliwić instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym wyszukanie danego zaświadczenia w postaci elektronicznej. 
 

Należy również zauważyć, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który odpowiednio: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. 

W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że wypełnienie przez odwołującego JEDZ zgodnie z „Instrukcją wypełniania JEDZ” udostępnioną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych było zamierzonym działaniem, rażącym niedbalstwem, lekkomyślnością lub niedbalstwem. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03 oraz wyroki z dnia: 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 177/15, 11 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1773/16, 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 491/15, 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 1/16, 17 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 673/16, 28 września 2015 r., sygn. akt: KIO 2000/15). Czy wykonawca, wypełniając JEDZ zgodnie z zaleceniami Urzędu Zamówień Publicznych, nie zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności?

Do 4 lipca 2019 r. „Instrukcja wypełniania JEDZ”, aktualna na dzień 14 lutego 2018 r., nie została zmieniona.