Siedem powodów odrzucenia oferty

Odrzucenie oferty Pzp

W uzasadnieniu do projektu ww. ustawy wskazano, że zmiany te wynikają z nowych regulacji prawnych związanych z ustawą o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa¹, albo z przyjętych w projekcie ustawy nowych regulacji np. w zakresie rezygnacji z czynności wykluczania wykonawcy z udziału w postępowaniu na rzecz odrzucania oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, nowych regulacji w zakresie badania warunków formalnych związanych ze złożeniem ofert, tj. złożenia ich w odpowiednim terminie, czy zmian w zakresie terminologii, jak wprowadzenie pojęcia dokumentów zamówienia, m.in. na określenie dotychczasowej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Na szczególną uwagę zasługują nowo wprowadzone do ustawy podstawy odrzucenia oferty. Stosowanie ich w praktyce wymaga od zamawiających prawidłowego rozpoznania i oceny sytuacji skutkującej odrzuceniem oferty. 

Oferta złożona po terminie – nowe Pzp art. 226 pkt 1 n. Pzp

Złożenie oferty po terminie składania ofert jest jedną z nowych przesłanek odrzucenia oferty. Dotychczas okoliczność ta była podstawą do zwrócenia wykonawcy spóźnionej oferty. Jej złożenie nie wywoływało żadnych skutków związanych z udziałem wykonawcy w postępowaniu, poza możliwością wniesienia odwołania w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Oferta taka nie podlegała otwarciu, a zamawiający miał obowiązek niezwłocznie zwrócić ofertę wykonawcy – w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwrócić ją po upływie terminu do wniesienia odwołania. 

Analogiczną regulację ustanowiono w przypadku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 n. Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony po terminie.

Wykluczenie wykonawcy w nowym Pzp – art. 226 pkt 2 n. Pzp

Złożenie oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 n. Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń – jest podstawą do odrzucenia oferty. 

W ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. – określono podstawę odrzucenia oferty związaną ze złożeniem jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub wykonawcę, który nie złożył jednolitego dokumentu, podmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 

Przepisy poprzedniej ustawy nie wskazywały wprost na obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie złożył oświadczeń lub dokumentów podmiotowych. Niemniej jednak – w takich przypadkach odrzucenie oferty również następowało, a podstawą prawną były przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp z 2004 r. 

Co w sytuacji niespełniających się wymogów? – art. 226 pkt 6 n. Pzp

Zamawiający może odrzucić ofertę z powodu niespełnienia wymogów w zakresie jej sporządzania i przekazywania. Odrzuca także ofertę sporządzoną lub przekazaną w sposób sprzeczny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego. 

Ustanowienie w art. 252 ust. 2 n. Pzp warunku wyrażenia przez wykonawcę pisemnej zgody na wybór jego oferty w związku z upływem terminu związania ofertą należy odczytywać jako wymóg utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza w postępowaniu – aż do momentu jej wyboru

Dotychczas – co do zasady – kwestie formalne związane ze sporządzeniem oferty, a także jej przekazaniem nie stanowiły samodzielnej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty, której wyłącznie forma jest niezgodna z postanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. (obowiązujący do końca 2019 r. – przyp. red.) dotyczy wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy. W ustawie tej nie było zatem analogicznej regulacji, na podstawie której możliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu kwestii formalnych dotyczących sporządzania i przekazywania oferty.

Samowolna ingerencja wykonawcy w formę oferty, np. poprzez zmianę treści ustalonego przez zamawiającego formularza ofertowego lub innych oświadczeń i dokumentów dołączanych do oferty, czy złożenie kosztorysu w innej formie niż określona przez zamawiającego – będzie podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. 

Również przekazanie oferty w sposób odbiegający od ustanowionego przez zamawiającego – stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty. Należy zwrócić uwagę, że chodzi tutaj o warunki określone przez zamawiającego, a nie wynikające z ustawy.

Brak zgody na piśmie wykonawcy – art. 226 pkt 13 n. Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli brak jest pisemnej zgody wykonawcy na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Przedmiotowa przesłanka nawiązuje do art. 252 ust. 2 n. Pzp, w którym przewidziano, że:

Na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. nie było przeciwwskazań do wyboru oferty po upływie terminu związania tą ofertą. W orzecznictwie KIO wskazywano, że: (…) żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1371/18). 

Ustanowienie w art. 252 ust. 2 n. Pzp warunku wyrażenia przez wykonawcę pisemnej zgody na wybór jego oferty w związku z upływem terminu związania ofertą należy odczytywać jako wymóg utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza w postępowaniu – aż do momentu jej wyboru. Przedmiotowa regulacja musiała zatem znaleźć również odzwierciedlenie w katalogu przesłanek odrzucenia oferty. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty, której wyłącznie forma jest niezgodna z postanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że przepis art. 89ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. (obowiązujący do końca 2019 r. – przyp. red.) dotyczy wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy.

Wykluczenie z przyczyn związanych z wniesieniem i utrzymaniem wadium – art. 226 pkt 14 n. Pzp

Odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium. 

Na gruncie przepisów Pzp z 2004 r. oferta podlegała odrzuceniu w przypadku, kiedy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł je nieprawidłowo (zob. art. 89 ust. 1
pkt 7b Pzp). Nowe podstawy odrzucenia dotyczą dwóch sytuacji. Pierwszą z nich jest nieutrzymanie przez wykonawcę wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, który to obowiązek przewidziany został w art 97 ust. 5 Pzp z 2019 r. 

Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, chyba że przed tym terminem doszło do jednej z poniższych okoliczności:

• zawarcia umowy o zamówienie, 
• unieważnienia postępowania i rozstrzygnięcia odwołania na czynność unieważnienia lub upływu terminu do jego wniesienia (unieważnienie stało się prawomocne), 
• wycofania oferty przez wykonawcę, 
• odrzucenia oferty wykonawcy lub 
• wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.

Drugą z nowych podstaw odrzucenia jest złożenie wniosku o zwrot wadium. Możliwość złożenia przedmiotowego wniosku przewiduje przepis art. 98 ust. 2 Pzp z 2019 r. 

Skutkiem złożenia wniosku o zwrot wadium jest rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, które wiąże się z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. 

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że złożenie wniosku o zwrot wadium należy traktować na równi z brakiem zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu: wystąpienie wykonawcy z wnioskiem o zwrot wadium (...) będzie równoznaczne z deklaracją braku zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu. Pytanie, czy również czynność odrzucenia oferty wykonawcy w związku ze złożeniem wniosku o zwrot wadium nie może być zaskarżona, np. w przypadku kiedy wykonawca twierdzi, iż takiego wniosku nie złożył.

Cyberbezpieczeństwo – art. 226 pkt 17 n. Pzp 

Odrzuceniu podlega oferta obejmująca urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe.

Odrzucenie będzie prawidłowe jedynie w sytuacji ustanowienia obowiązku odbycia wizji lokalnej lub sprawdzenia dokumentów na miejscu u zamawiającego. Natomiast w sytuacji, gdy wykonawca mógł wziąć udział w przedmiotowych czynnościach, ale nie był do tego zobowiązany na mocy postanowień ujętych w dokumentach zamówienia – wówczas odrzucenie oferty wykonawcy na tej podstawie należy uznać za niezasadne.

W tym przypadku odrzucenie oferty jest następstwem (skutkiem) stwierdzenia negatywnego wpływu na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe urządzeń informatycznych bądź oprogramowania będących przedmiotem oferty. Okoliczność ta musi wynikać z rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Podmiotem wydającym rekomendację jest Pełnomocnik Rządu do spraw

Cyberbezpieczeństwa po uzyskaniu opinii Kolegium do spraw Cyberbezpieczeństwa lub, od dnia 1 stycznia 2021 r., z urzędu – po uzyskaniu informacji o zagrożeniu cyberbezpieczeństwa. 

Czynności podejmowane przez zamawiającego ograniczają się w tym przypadku jedynie do weryfikacji, czy zaoferowane urządzenie informatyczne lub oprogramowanie zostało wskazane w przedmiotowej rekomendacji i jeśli zachodzi taka okoliczność – obowiązkowego odrzucenia takiej oferty.

Przesłanka wykluczenia z powodu orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie ma charakter krajowy i ma zweryfikować rzetelność wykonawców na rodzimym rynku

Odbycie wizji lokalnej – art. 226 pkt 18 n. Pzp 

Przedmiotowa podstawa odrzucenia jest konsekwencją wyposażania zamawiającego w uprawnienie do nałożenia na wykonawców obowiązków odbycia wizji lokalnej lub sprawdzenia określonych dokumentów na miejscu u zamawiającego – o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Ustanowienie takiego obowiązku względem wykonawców musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia. 

Odrzucenie będzie prawidłowe jedynie w sytuacji ustanowienia obowiązku odbycia wizji lokalnej lub sprawdzenia dokumentów na miejscu u zamawiającego. Natomiast w sytuacji, gdy wykonawca mógł wziąć udział w przedmiotowych czynnościach, ale nie był do tego zobowiązany na mocy postanowień ujętych w dokumentach zamówienia – wówczas odrzucenie oferty wykonawcy na tej podstawie należy uznać za niezasadne.

Odrzucenie oferty – podsumowanie

Zmiany w podstawach odrzucenia oferty przewidziane w Pzp z 2019 r. w stosunku do poprzedniego stanu prawnego w części mają charakter porządkujący – jak np. przesłanka dotycząca odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub wykonawcy, który nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów podmiotowych – ale w części polegają na wprowadzeniu zupełnie nowych przesłanek, których spełnienie skutkować będzie wyeliminowaniem oferty z postępowania. 

Odrzucenie oferty jest następstwem (skutkiem) stwierdzenia negatywnego wpływu na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe urządzeń informatycznych bądź oprogramowania będących przedmiotem oferty. Okoliczność ta musi wynikać z rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa.

Wśród istotnych nowych przesłanek odrzucenia oferty można wymienić m.in. odrzucenie oferty z powodu kwestii formalnych sporządzania i przekazywania ofert, odrzucenie oferty w sytuacji braku pisemnej zgody wykonawcy na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, czy też odrzucenie oferty złożonej bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia. 

Wykonawcy składający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni uwzględnić, że w nowym Pzp katalog podstaw odrzucenia oferty został rozbudowany, zwłaszcza o przesłankę związaną z nieprawidłową formą złożenia oferty. Istotna jest więc świadomość konstrukcji nowych przepisów. W przypadku zamawiających kluczowe znaczenie ma dokonywanie prawidłowej wykładni przesłanek odrzucenia oferty oraz oceny ich aktualizacji w danym stanie faktycznym, ze szczególnym uwzględnieniem równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji.