Skutki wprowadzenia zamawiającego w błąd

Przykładem takich norm jest art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nowej ustawy Pzp odnoszący się do działań wykonawcy, kwalifikowanych jako wprowadzenie zamawiającego w błąd, który zastąpił regulacje z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp2004. Regulacje zawarte zarówno w nowej ustawie Pzp, jak i w starej dzielą wprowadzenie zamawiającego w błąd w następujący sposób:

• wprowadzenie w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;
• wprowadzenie w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

W wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Uprawnienie do tego typu wykluczenia materializuje się w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych powyżej okoliczności. Potwierdza to bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie w swoich rozstrzygnięciach, w odniesieniu do analogicznych przepisów starej ustawy Pzp, podkreślała, że: […] zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy ziściły się przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania1.

Dla właściwego zastosowania przedmiotowego przepisu niezbędna jest analiza pojęć zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa. Pierwsze z nich stanowiło przedmiot orzeczeń KIO, w których zgodnie wskazywano, że:

Pojęcie rażącego niedbalstwa – jest natomiast postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość4.

Świadome wprowadzenie w błąd

Dalsza część przepisu art. 109 Pzp stanowi, że aby zamawiający mógł skutecznie wykluczyć wykonawcę z postępowania, musi zaistnieć przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Za wprowadzenie w błąd uznaje się wykreowanie u zamawiającego przekonania, że na skutek przedstawienia nieprawdziwej informacji, iż dane zdarzenie bądź okoliczność miało miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było5.

Wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy Pzp, będą podlegać również wykonawcy, którzy zataili informacje o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji, a także wykonawcy, którzy nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Podstawową zmianą w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 16 starej ustawy Pzp jest zwrócenie uwagi na możliwość istotnego wpływu wprowadzenia w błąd na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że:

W wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego unormowane w art. 109 ust. 1 pkt 10 nowej ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawca:

• w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
• co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie lekkomyślności definiowane jest w judykaturze KIO jako stan, w którym wykonawca pomimo faktu, iż zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może doprowadzić do naruszenia zobowiązania, to bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się tego uniknąć7. Jeśli zaś chodzi o właściwą interpretację pojęcia niedbalstwa, to zgodnie z orzecznictwem przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności8.
Zasadniczą różnicą pomiędzy podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 a podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 jest stopień zawinienia wykonawcy. Można bowiem uznać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia w błąd. Kolejnym elementem różnicującym te dwie podstawy wykluczenia jest fakt, iż w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd mogą dotyczyć wszystkich informacji składanych w postępowaniu, a nie jedynie dotyczących niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji, jak w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy Pzp9.

Konsekwencje wprowadzenia w błąd

Wprowadzenie zamawiającego w błąd uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nowej ustawy Pzp stanowi tzw. fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O dobrowolnym charakterze wykluczenia świadczy posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem zamawiający może wykluczyć wykonawcę. Przeniesienie podstaw wykluczenia wykonawcy wynikających z wprowadzenia zamawiającego w błąd do katalogu podstaw fakultatywnych stanowi swoiste novum, stara ustawa Pzp w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 mówiła bowiem o obligatoryjnej przesłance wykluczenia z postępowania.
Zabieg, na który zdecydował się polski ustawodawca, stanowi wyraz transpozycji postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych z dnia 16 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE. L 2014 Nr 94, str. 65). W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy wskazano bowiem, iż: Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej.
Zgodnie z art. 110 ust. 1 nowej ustawy Pzp, podobnie jak na gruncie starej ustawy Pzp, zamawiający posiada uprawnienie, aby wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie stanowi gwarancję, że nie będzie miała miejsca sytuacja, w której dojdzie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wykonawcą, który pomimo początkowego braku podstaw wykluczenia, na późniejszym etapie postępowania np. został prawomocnie skazany za przestępstwo stypizowane w art. 108 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp10.

Odrzucenie wniosku albo odrzucenie oferty

Warto odnotować, że nowa ustawa Pzp nie posługuje się normą, która stanowiłaby odpowiednik art. 24 ust. 4 starej ustawy Pzp, zgodnie z którym oferta wykonawcy wykluczonego uznawana była za odrzuconą. Po 1 stycznia 2021 r. skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nowej ustawy Pzp może być w zależności od etapu, na którym znajduje się dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego:

• odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) nowej ustawy Pzp

albo

• odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a)nowej ustawy Pzp.

Tym samym ustawodawca zrezygnował z automatyzmu w zakresie odrzucania ofert wykonawcy wykluczonego, z którym mieliśmy do czynienia na gruncie starej ustawy Pzp.
Wprowadzone zmiany ocenia...