Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

6 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Spory dotyczące potencjału podmiotu trzeciego

0 221

Problemów interpretacyjnych w 2018 r. było niemało. W nowelizowanej od 2016 r. ustawie są nie tylko przepisy, ale i całe obszary dotyczące poszczególnych etapów postępowań wymagające wyjaśnienia, albo nawet korekty, w kontekście ich zgodności z prawem unijnym. Zdecydowanym liderem tego niechlubnego rankingu nadal pozostaje regulacja art. 22a ust. 6 Pzp, która doczekała się już co najmniej dwóch, jeśli nie trzech, częściowo wzajemnie wykluczających się interpretacji.

Ostatnia, dokonana przez jednoosobowo orzekający skład Krajowej Izby Odwoławczej, „prounijna” wykładnia stwierdzająca sprzeczność tego przepisu z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wydaje się rażąco odbiegać od oficjalnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych.

Swoboda wykonawców

Przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, a także w początkowym okresie jej obowiązywania, funkcjonował pogląd, iż 

Ważne!

wykonawca, niezależnie od tego, w jakiej konfiguracji podmiotowej występuje w danym postępowaniu, ma możliwość zastąpienia wykazywanego przez siebie potencjału zdolnościami udostępnionymi mu przez podmiot trzeci albo dokonania zmiany tego podmiotu, jeżeli w toku postępowania okaże się, iż nie spełnia on warunków udziału albo podlega wykluczeniu. 

Wykonawcy w tym zakresie dysponowali swobodą, ograniczoną jedynie zasadą jednokrotnego uzupełniania dokumentów, wynikającą z art. 26 ust. 3 Pzp. 
W pierwszej połowie 2017 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię, w której m.in. podniesiono, że choć dodany nowelizacją z czerwca 2016 r. art. 22a ust. 6 Pzp usytuowany został w obszarze regulacji dotyczącym korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to nierównym traktowaniem byłoby wykluczenie możliwości dokonania takich zmian przez podmiot, który początkowo w ofercie zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu, a następnie podjął decyzję o „doproszenie” podmiotu trzeciego. 

Rewolucja po wyroku TSUE

Stanowisko wypracowane na podstawie przepisów krajowych przybrało nowy kształt na skutek przełomowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko województwu łódzkiemu, któremu ostateczny wyraz nadała opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych1.
Co istotne, opinia ta porusza problem powstały na gruncie znowelizowanej ustawy Pzp, a opiera się na orzeczeniu TSUE wydanym w dawnym stanie prawnym. 

Ważne!

Urząd Zamówień Publicznych pochylił się nad dwiema kwestiami: po pierwsze – czy przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi odrębną podstawę zastąpienia podmiotu trzeciego innym, w przypadku stwierdzenia, iż potencjał pierwszego z nich jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a po drugie – na jakim etapie postępowania możliwe jest powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego. 

Odnośnie do pierwszego problemu, UZP jednoznacznie stwierdził, iż jedyną podstawą prawną uzupełniania dokumentów jest art. 26 ust. 3 Pzp, a w odpowiedzi na drugą wątpliwość przedstawił nowy kierunek wykładni, stanowiący podłoże zmienionej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie reguł korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Zgodnie z tą interpretacją wykonawcy, którzy deklarowali pierwotnie w ofercie samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia, zostali pozbawieni możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego na późniejszym etapie postępowania, np. w związku ze stwierdzeniem przez zamawiającego, iż wykazane przez niech zdolności nie są wystarczające. 
Stanowisko wypracowane na podstawie wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt znacząco zatem, w porównaniu do poprzedniej opinii UZP oraz powszechnej praktyki w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców, zawężało możliwości wykonawców. Jego uzasadnieniem był art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, na podstawie którego TSUE stwierdził, iż zmiana polegająca na powołaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy pierwotnie deklarował on samodzielne wykazanie się spełnianiem warunków, nie stanowi zwykłego wyjaśnienia oferty, lecz świadczy o jej znaczącej zmianie, co w świetle przywołanego przepisu jest niedopuszczalne. 
Trybunał Sprawiedliwości uznał wręcz, że w takich okolicznościach dochodzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Choć, jak zasygnalizowano powyżej, 

Ważne!

wyrok w sprawie Esaprojekt został wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, Urząd Zamówień Publicznych uznał, iż znajduje on zastosowanie w odniesieniu do przepisów art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp, stanowiących transpozycję przepisów nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. 

Z praktycznego punktu widzenia oznacza to, iż wykonawca, który deklarował samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w obliczu wezwania zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, może powoływać się jedynie na inne własne zdolności. Z kolei wykonawcy od początku korzystający z potencjału podmiotów trzecich mogą, zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 6 Pzp, albo zastąpić te podmioty innymi, albo wykazać swoje zdolności na potwierdzenie spełnienia warunków. 

Ważne!

Dokonana przez UZP wykładnia wydaje się jednak dyskusyjna z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. Stwierdzono bowiem, iż podmioty, które pierwotnie deklarowały korzystanie z cudzych zasobów, mają nieskrępowaną możliwość ich zastępowania innymi podmiotami (lub sobą) na dalszym etapie postępowania. Tymczasem wykonawcy samodzielnie wykazujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostali tego uprawnienia pozbawieni. 

W praktyce takie podejście wymusza na wykonawcach np. wzięcie udziału w postępowaniu wraz z podmiotami trzecimi na wszelki wypadek, gdyby okazało się, że wykonawca nie potwierdza w sposób wystarczający samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 
Z punktu widzenia biznesowego podejmowanie działań w celu pozyskania podmiotu trzeciego przed terminem składania ofert, w przypadku gdy wykonawca był przeświadczony o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wydaje się nielogiczne i zbędne. W przypadku natomiast wykonawców od początku powołujących się na zasoby podmiotu trzeciego, wobec stwierdzenia przez zamawiającego braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i skierowanego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, powszechną praktyką stało się uzupełnianie antydatowanych zobowiązań podmiotów trzecich, rzekomo potwierdzających, iż podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia potencjału jeszcze przed terminem składania ofert, co również nie powinno być bezrefleksyjnie aprobowane.

Nieprawidłowa implementacja?

Od chwili wydania wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt oraz przytaczanej opinii UZP poglądy w nich wyrażone poddawane są krytyce. 

Ważne!

Analiza brzmienia art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w kontekście równego traktowania wykonawców, zaczęła budzić wątpliwości wśród teoretyków i praktyków z zakresu Prawa zamówień publicznych, 

m.in. Wojciecha Hartunga i Katarzyny Kuźmy, którzy odnosząc się do brzmienia tego przepisu, wskazali: W przypadku gdy uznamy, że dopuszcza się zmiany podmiotowe po stronie wykonawcy, gdy posługuje się on podmiotami trzecimi (…) to powstaje pytanie, czy takie zmiany nie powinny być dopuszczone również w odniesieniu do wykonawcy pragnącego zastąpić zasoby własne zasobami podmiotu trzeciego. Z przepisów dyrektywy to jednak nie wynika jednoznacznie. Wykluczenie takich podmiotów może budzić uzasadnione wątpliwości ze względu na zróżnicowane traktowanie wykonawców startujących samodzielnie w stosunku do wykonawców wspomagających się podmiotami trzecimi2. 

Ważne!

Część przedstawicieli piśmiennictwa poszła dalej, sugerując dokonanie nieprawidłowej implementacji art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE na grunt polskiego porządku prawnego. 

Jak podniósł Janusz Dolecki: (…) wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust. 1 akapit drugi (…) dokonana przepisem art. 22a ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust. 1 akapit drugi i wyroków TSUE, (…) możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę?2
Na potencjalne źródło niezgodności pomiędzy art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE a art. 22a ust. 6 Pzp zwróciła uwagę Ewa Wiktorowska, wskazując na wersję angielską fragmentu art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w którym unijny prawodawca stosuje sformułowanie replaces w stosunku do kryteriów kwalifikacji i obligatoryjnych podstaw do wykluczenia, natomiast w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia używa słowa substitutes. Jak stwierdza: W języku angielskim słowo replace oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast substitute oznacza „zamienić coś na coś” (substytut)3, w konsekwencji sugerując, iż na skutek błędnego tłumaczenia dyrektywy 2014/24/UE mogło dojść do nieprawidłowego sformułowania postanowień art. 22a ust. 6 Pzp4. Ostatecznie, podobnie jak Janusz Dolecki5, formułuje tezę, że: 

Ważne!

w świetle oryginalnego brzmienia art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp, wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego, w sytuacji gdyby okazało się, że potencjał ten jest...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy