Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

6 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Spory dotyczące potencjału podmiotu trzeciego

0 25

Problemów interpretacyjnych w 2018 r. było niemało. W nowelizowanej od 2016 r. ustawie są nie tylko przepisy, ale i całe obszary dotyczące poszczególnych etapów postępowań wymagające wyjaśnienia, albo nawet korekty, w kontekście ich zgodności z prawem unijnym. Zdecydowanym liderem tego niechlubnego rankingu nadal pozostaje regulacja art. 22a ust. 6 Pzp, która doczekała się już co najmniej dwóch, jeśli nie trzech, częściowo wzajemnie wykluczających się interpretacji.

Ostatnia, dokonana przez jednoosobowo orzekający skład Krajowej Izby Odwoławczej, „prounijna” wykładnia stwierdzająca sprzeczność tego przepisu z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wydaje się rażąco odbiegać od oficjalnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych.

Swoboda wykonawców

Przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, a także w początkowym okresie jej obowiązywania, funkcjonował pogląd, iż 

Ważne!

wykonawca, niezależnie od tego, w jakiej konfiguracji podmiotowej występuje w danym postępowaniu, ma możliwość zastąpienia wykazywanego przez siebie potencjału zdolnościami udostępnionymi mu przez podmiot trzeci albo dokonania zmiany tego podmiotu, jeżeli w toku postępowania okaże się, iż nie spełnia on warunków udziału albo podlega wykluczeniu. 

Wykonawcy w tym zakresie dysponowali swobodą, ograniczoną jedynie zasadą jednokrotnego uzupełniania dokumentów, wynikającą z art. 26 ust. 3 Pzp. 
W pierwszej połowie 2017 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię, w której m.in. podniesiono, że choć dodany nowelizacją z czerwca 2016 r. art. 22a ust. 6 Pzp usytuowany został w obszarze regulacji dotyczącym korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to nierównym traktowaniem byłoby wykluczenie możliwości dokonania takich zmian przez podmiot, który początkowo w ofercie zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu, a następnie podjął decyzję o „doproszenie” podmiotu trzeciego. 

Rewolucja po wyroku TSUE

Stanowisko wypracowane na podstawie przepisów krajowych przybrało nowy kształt na skutek przełomowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko województwu łódzkiemu, któremu ostateczny wyraz nadała opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych1.
Co istotne, opinia ta porusza problem powstały na gruncie znowelizowanej ustawy Pzp, a opiera się na orzeczeniu TSUE wydanym w dawnym stanie prawnym. 

Ważne!

Urząd Zamówień Publicznych pochylił się nad dwiema kwestiami: po pierwsze – czy przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi odrębną podstawę zastąpienia podmiotu trzeciego innym, w przypadku stwierdzenia, iż potencjał pierwszego z nich jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a po drugie – na jakim etapie postępowania możliwe jest powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego. 

Odnośnie do pierwszego problemu, UZP jednoznacznie stwierdził, iż jedyną podstawą prawną uzupełniania dokumentów jest art. 26 ust. 3 Pzp, a w odpowiedzi na drugą wątpliwość przedstawił nowy kierunek wykładni, stanowiący podłoże zmienionej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie reguł korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Zgodnie z tą interpretacją wykonawcy, którzy deklarowali pierwotnie w ofercie samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia, zostali pozbawieni możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego na późniejszym etapie postępowania, np. w związku ze stwierdzeniem przez zamawiającego, iż wykazane przez niech zdolności nie są wystarczające. 
Stanowisko wypracowane na podstawie wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt znacząco zatem, w porównaniu do poprzedniej opinii UZP oraz powszechnej praktyki w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców, zawężało możliwości wykonawców. Jego uzasadnieniem był art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, na podstawie którego TSUE stwierdził, iż zmiana polegająca na powołaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy pierwotnie deklarował on samodzielne wykazanie się spełnianiem warunków, nie stanowi zwykłego wyjaśnienia oferty, lecz świadczy o jej znaczącej zmianie, co w świetle przywołanego przepisu jest niedopuszczalne. 
Trybunał Sprawiedliwości uznał wręcz, że w takich okolicznościach dochodzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Choć, jak zasygnalizowano powyżej, 

Ważne!

wyrok w sprawie Esaprojekt został wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, Urząd Zamówień Publicznych uznał, iż znajduje on zastosowanie w odniesieniu do przepisów art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp, stanowiących transpozycję przepisów nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. 

Z praktycznego punktu widzenia oznacza to, iż wykonawca, który deklarował samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w obliczu wezwania zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, może powoływać się jedynie na inne własne zdolności. Z kolei wykonawcy od początku korzystający z potencjału podmiotów trzecich mogą, zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 6 Pzp, albo zastąpić te podmioty innymi, albo wykazać swoje zdolności na potwierdzenie spełnienia warunków. 

Ważne!

Dokonana przez UZP wykładnia wydaje się jednak dyskusyjna z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. Stwierdzono bowiem, iż podmioty, które pierwotnie deklarowały korzystanie z cudzych zasobów, mają nieskrępowaną możliwość ich zastępowania innymi podmiotami (lub sobą) na dalszym etapie postępowania. Tymczasem wykonawcy samodzielnie wykazujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostali tego uprawnienia pozbawieni. 

W praktyce takie podejście wymusza na wykonawcach np. wzięcie udziału w postępowaniu wraz z podmiotami trzecimi na wszelki wypadek, gdyby okazało się, że wykonawca nie potwierdza w sposób...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy