Ostatnia, dokonana przez jednoosobowo orzekający skład Krajowej Izby Odwoławczej, „prounijna” wykładnia stwierdzająca sprzeczność tego przepisu z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wydaje się rażąco odbiegać od oficjalnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych.
POLECAMY
Swoboda wykonawców
Przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, a także w początkowym okresie jej obowiązywania, funkcjonował pogląd, iż
Ważne!
wykonawca, niezależnie od tego, w jakiej konfiguracji podmiotowej występuje w danym postępowaniu, ma możliwość zastąpienia wykazywanego przez siebie potencjału zdolnościami udostępnionymi mu przez podmiot trzeci albo dokonania zmiany tego podmiotu, jeżeli w toku postępowania okaże się, iż nie spełnia on warunków udziału albo podlega wykluczeniu.
Wykonawcy w tym zakresie dysponowali swobodą, ograniczoną jedynie zasadą jednokrotnego uzupełniania dokumentów, wynikającą z art. 26 ust. 3 Pzp.
W pierwszej połowie 2017 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię, w której m.in. podniesiono, że choć dodany nowelizacją z czerwca 2016 r. art. 22a ust. 6 Pzp usytuowany został w obszarze regulacji dotyczącym korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, to nierównym traktowaniem byłoby wykluczenie możliwości dokonania takich zmian przez podmiot, który początkowo w ofercie zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu, a następnie podjął decyzję o „doproszenie” podmiotu trzeciego.
Rewolucja po wyroku TSUE
Stanowisko wypracowane na podstawie przepisów krajowych przybrało nowy kształt na skutek przełomowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko województwu łódzkiemu, któremu ostateczny wyraz nadała opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych1.
Co istotne, opinia ta porusza problem powstały na gruncie znowelizowanej ustawy Pzp, a opiera się na orzeczeniu TSUE wydanym w dawnym stanie prawnym.
Ważne!
Urząd Zamówień Publicznych pochylił się nad dwiema kwestiami: po pierwsze – czy przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi odrębną podstawę zastąpienia podmiotu trzeciego innym, w przypadku stwierdzenia, iż potencjał pierwszego z nich jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a po drugie – na jakim etapie postępowania możliwe jest powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego.
Odnośnie do pierwszego problemu, UZP jednoznacznie stwierdził, iż jedyną podstawą prawną uzupełniania dokumentów jest art. 26 ust. 3 Pzp, a w odpowiedzi na drugą wątpliwość przedstawił nowy kierunek wykładni, stanowiący podłoże zmienionej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie reguł korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Zgodnie z tą interpretacją wykonawcy, którzy deklarowali pierwotnie w ofercie samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia, zostali pozbawieni możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego na późniejszym etapie postępowania, np. w związku ze stwierdzeniem przez zamawiającego, iż wykazane przez niech zdolności nie są wystarczające.
Stanowisko wypracowane na podstawie wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt znacząco zatem, w porównaniu do poprzedniej opinii UZP oraz powszechnej praktyki w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców, zawężało możliwości wykonawców. Jego uzasadnieniem był art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, na podstawie którego TSUE stwierdził, iż zmiana polegająca na powołaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy pierwotnie deklarował on samodzielne wykazanie się spełnianiem warunków, nie stanowi zwykłego wyjaśnienia oferty, lecz świadczy o jej znaczącej zmianie, co w świetle przywołanego przepisu jest niedopuszczalne.
Trybunał Sprawiedliwości uznał wręcz, że w takich okolicznościach dochodzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Choć, jak zasygnalizowano powyżej,
Ważne!
wyrok w sprawie Esaprojekt został wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, Urząd Zamówień Publicznych uznał, iż znajduje on zastosowanie w odniesieniu do przepisów art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp, stanowiących transpozycję przepisów nowej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.
Z praktycznego punktu widzenia oznacza to, iż wykonawca, który deklarował samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w obliczu wezwania zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, może powoływać się jedynie na inne własne zdolności. Z kolei wykonawcy od początku korzystający z potencjału podmiotów trzecich mogą, zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 6 Pzp, albo zastąpić te podmioty innymi, albo wykazać swoje zdolności na potwierdzenie spełnienia warunków.
Ważne!
Dokonana przez UZP wykładnia wydaje się jednak dyskusyjna z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. Stwierdzono bowiem, iż podmioty, które pierwotnie deklarowały korzystanie z cudzych zasobów, mają nieskrępowaną możliwość ich zastępowania innymi podmiotami (lub sobą) na dalszym etapie postępowania. Tymczasem wykonawcy samodzielnie wykazujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostali tego uprawnienia pozbawieni.
W praktyce takie podejście wymusza na wykonawcach np. wzięcie udziału w postępowaniu wraz z podmiotami trzecimi na wszelki wypadek, gdyby okazało się, że wykonawca nie potwierdza w sposób wystarczający samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Z punktu widzenia biznesowego podejmowanie działań w celu pozyskania podmiotu trzeciego przed terminem składania ofert, w przypadku gdy wykonawca był przeświadczony o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wydaje się nielogiczne i zbędne. W przypadku natomiast wykonawców od początku powołujących się na zasoby podmiotu trzeciego, wobec stwierdzenia przez zamawiającego braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i skierowanego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, powszechną praktyką stało się uzupełnianie antydatowanych zobowiązań podmiotów trzecich, rzekomo potwierdzających, iż podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia potencjału jeszcze przed terminem składania ofert, co również nie powinno być bezrefleksyjnie aprobowane.
Nieprawidłowa implementacja?
Od chwili wydania wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt oraz przytaczanej opinii UZP poglądy w nich wyrażone poddawane są krytyce.
Ważne!
Analiza brzmienia art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w kontekście równego traktowania wykonawców, zaczęła budzić wątpliwości wśród teoretyków i praktyków z zakresu Prawa zamówień publicznych,
m.in. Wojciecha Hartunga i Katarzyny Kuźmy, którzy odnosząc się do brzmienia tego przepisu, wskazali: W przypadku gdy uznamy, że dopuszcza się zmiany podmiotowe po stronie wykonawcy, gdy posługuje się on podmiotami trzecimi (…) to powstaje pytanie, czy takie zmiany nie powinny być dopuszczone również w odniesieniu do wykonawcy pragnącego zastąpić zasoby własne zasobami podmiotu trzeciego. Z przepisów dyrektywy to jednak nie wynika jednoznacznie. Wykluczenie takich podmiotów może budzić uzasadnione wątpliwości ze względu na zróżnicowane traktowanie wykonawców startujących samodzielnie w stosunku do wykonawców wspomagających się podmiotami trzecimi2.
Ważne!
Część przedstawicieli piśmiennictwa poszła dalej, sugerując dokonanie nieprawidłowej implementacji art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE na grunt polskiego porządku prawnego.
Jak podniósł Janusz Dolecki: (…) wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust. 1 akapit drugi (…) dokonana przepisem art. 22a ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust. 1 akapit drugi i wyroków TSUE, (…) możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę?2.
Na potencjalne źródło niezgodności pomiędzy art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE a art. 22a ust. 6 Pzp zwróciła uwagę Ewa Wiktorowska, wskazując na wersję angielską fragmentu art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w którym unijny prawodawca stosuje sformułowanie replaces w stosunku do kryteriów kwalifikacji i obligatoryjnych podstaw do wykluczenia, natomiast w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia używa słowa substitutes. Jak stwierdza: W języku angielskim słowo replace oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast substitute oznacza „zamienić coś na coś” (substytut)3, w konsekwencji sugerując, iż na skutek błędnego tłumaczenia dyrektywy 2014/24/UE mogło dojść do nieprawidłowego sformułowania postanowień art. 22a ust. 6 Pzp4. Ostatecznie, podobnie jak Janusz Dolecki5, formułuje tezę, że:
Ważne!
w świetle oryginalnego brzmienia art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp, wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego, w sytuacji gdyby okazało się, że potencjał ten jest niewystarczający, nie powinien być uprawniony do zastąpienia tego podmiotu innym, ale jedynie do przedstawienia własnych zdolności.
Jak wynika z moich doświadczeń praktycznych, powyższe rozważania nie są tylko teoretyczne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2083/18, uznała, że czynność wykonawcy polegająca na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym (niewskazanym początkowo w ofercie) była nieuprawniona. Wyjaśnienia wymaga, iż wykonawca ten od początku deklarował korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.
Rozstrzygnięcie KIO zostało zatem podjęte na podstawie tezy, jakoby art. 22a ust. 6 Pzp był sprzeczny z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Jak zauważyła KIO w uzasadnieniu wyroku: Z przepisu tego (art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE – przyp. aut.) wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu, względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji, to wykonawca zastępuje podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci.
Na podstawie tej analizy skład orzekający doszedł do wniosku, że: dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego. Oznacza to, że gdy potencjał podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie w ofercie okaże się niewystarczający, to wykonawca powinien powołać się na własne zasoby. W ocenie KIO bowiem:
Ważne!
(…) wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Idąc dalej, w uzasadnieniu skład orzekający podniósł, iż: dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 Pzp (…) nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.
W ostateczności KIO orzekła o braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu innym, udostępniającym zasób w przedmiotowej sprawie. Podejście KIO jest zatem znacznie bardziej rygorystyczne niż stanowisko przedstawione w oficjalnej, przywołanej powyżej opinii UZP.
Moim zdaniem do proponowanej wykładni art. 22a ust. 6 Pzp należy podejść sceptycznie. Choć nie można odmówić racji, iż taka interpretacja przepisów dyrektywy oraz Pzp gwarantowałyby poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców (ze względu na ograniczenie swobody w zakresie zastępowania podmiotów trzecich, w sytuacji gdy wykonawcy startujący w postępowaniu samodzielnie są tych uprawnień pozbawieni), o tyle pojawia się pytanie, czy konieczne jest wprowadzanie kolejnych ograniczeń. Takie podejście wydaje się również sprzeczne z samym celem instytucji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego: skoro bowiem wykonawca posługuje się udostępnionym mu potencjałem, to nie dlatego, iż sam posiada wymagane zdolności, ale właśnie z tego powodu, iż nie jest w stanie samodzielnie się nimi wykazać.
Tymczasem krytycy przepisu art. 22a ust. 6 Pzp sugerują, że w sytuacji gdy zasoby podmiotu trzeciego okażą się niewystarczające, wykonawca ma zastąpić ten podmiot trzeci, a zatem ma wykazać się swoim własnym potencjałem. To dla wielu przedsiębiorców oznaczałoby automatyczne wykluczenie z postępowania, ponieważ właśnie ze względu na brak posiadanych zdolności zdecydowali się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Znacznemu zmniejszeniu uległaby wówczas liczba składanych ofert.
Takie podejście może prowadzić do kolejnych istotnych ograniczeń zmuszających wykonawców do pozyskiwania podmiotów trzecich na potrzeby wykazania zdolności ponad wymaganą miarę, co może być szczególnie utrudnione w przypadku MŚP lub w odniesieniu do pewnych specyficznych branż charakteryzujących się wysoką konkurencją. Tymczasem dyrektywa 2014/24/UE oraz znowelizowana ustawa Pzp miały służyć uelastycznieniu procedury i zwiększeniu konkurencji, co – jak się wydaje – proponowany kierunek wykładni udaremnia.
W związku z tym należy zadać wielokrotnie formułowane już pytanie, czy aby na pewno wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt w zakresie niezmienności konfiguracji podmiotowej ma zastosowanie na gruncie dyrektywy 2014/24/UE. W mojej ocenie art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadza nową, nieznaną na gruncie „starej” dyrektywy, regulację dotyczącą podmiotów trzecich, dopuszczając dokonywanie zmian podmiotowych w zakresie w nim wskazanym. Taki pogląd, wydaje się, podzielają również Wojciech Hartung i Katarzyna Kuźma, którzy stwierdzają:
Tym samym, w sposób jednoznaczny, przesądzono w prawie unijnym pewien element zmian w strukturze podmiotowej wykonawcy, który dopuszcza odstąpienie od postulowanego przez rzecznika ujęcia wniosku lub oferty wykonawcy jako „zdjęcia”6. Pod pojęciem zdjęć autorzy rozumieli informacje i dokumenty przedstawione przez wykonawcę w chwili upływu terminu składania ofert7.
Niezależnie od powyższego, rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć z zaniepokojeniem. Od lat powszechne są głosy, iż orzecznictwo KIO jest wyjątkowo niejednolite, a opisany wyżej wyrok z dnia
23 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2083/18, dodatkowo niejako staje w opozycji do aktualnie obowiązującego stanowiska przedstawionego przez UZP. Trudno zatem mówić o stabilności stanu prawnego oraz zaufaniu do ustawodawcy, skoro instytucje publiczne odpowiedzialne za kształtowanie systemu zamówień publicznych nie są w stanie wypracować wspólnego stanowiska w tak ważnej kwestii.
Podsumowanie
Wydaje się, że proponowaną zmianę wykładni przepisu art. 22a ust. 6 Pzp (poprzez uznanie go za niezgodny z art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE) należy ocenić negatywnie. Choć z jednej strony nie można odmówić racji, iż ten kierunek interpretacji dąży do zagwarantowania jak najpełniejszej realizacji zasady równego traktowania, to jednak jest on zupełnie niepraktyczny. Korzystanie z zasobów potencjału podmiotu trzeciego traci swój pierwotny sens – wykonawcy, którym użyczono zasobów, nie mogą bowiem wykluczyć sytuacji, w której będą musieli samodzielnie wykazywać spełnienie warunków. Rodzi się zatem pytanie, po co mieliby posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego, skoro posiadają własny. Przecież, co do zasady, nie zamierzając w rzeczywistości realizować zamówienia samodzielnie, mogą posłużyć się tzw. podwykonawcą zwykłym (czyli nieudostępniającym zasobów). Jeżeli zaś nie posiadają własnych zasobów (co najczęściej występuje w praktyce), to nigdy nie będą mogli skorzystać z dobrodziejstwa art. 22a ust. 6 Pzp, bo nie będą mieli czym zamienić zakwestionowanych zdolności. Z drugiej strony należyta staranność i ostrożność będzie zmuszała wykonawców, nawet tych, którzy są przekonani o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, do deklarowania na wszelki wypadek korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (a najlepiej kilku), tak aby w przypadku wezwań lub uzupełnień móc powołać się na potencjał choćby jednego z nich. Może się to okazać szczególnie kłopotliwe w sytuacji, gdy zamawiający niepotrzebnie skomplikuje brzmienie warunków udziału w postępowaniu, co wciąż jest zjawiskiem często występującym w praktyce. Nie da się ukryć, że taka koncepcja może wpłynąć na konkurencyjność postępowań, a zwłaszcza sytuację MŚP, którym przecież dyrektywa 2014/24/UE miała ułatwić dostęp do rynku publicznego.
