Dokumenty po terminie

Instytucja zamawiająca ogłosiła przetarg publiczny na modernizację istniejących oraz wdrożenie nowych systemów informatycznych w zakładach opieki zdrowotnej podległych samorządowi województwa łódzkiego w ramach projektu Usługi Regionalnego Systemu Informacji Medycznej (RSIM-Usługi). Zdecydowano udzielić zamówienie w procedurze otwartej i podzielić jego przedmiot na części obejmujące poszczególne zakłady opieki zdrowotnej. Dopuszczono tym samym składanie przez wykonawców ofert nie tylko na realizację całego zamówienia, lecz także na jego część. Spór w postępowaniu głównym dotyczył w szczególności części trzeciej, której przedmiotem miały być zakup i dostawa zintegrowanego systemu szpitalnego do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz części medycznej (białej) w Szpitalu Wojewódzkim im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim. Przedmiotem zamówienia było standardowe oprogramowanie, które miało zostać dostarczone, zainstalowane i skonfigurowane przez wykonawcę w ramach realizacji umowy.

Zgodnie z zapisem SIWZ w celu wykazania doświadczenia kandydaci składający ofertę na część trzecią musieli legitymować się wykonaniem przynajmniej dwóch zamówień obejmujących (dla każdego ze wskazanych zamówień): dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego (HIS) w częściach białej i szarej, dla zakładu opieki zdrowotnej z minimalną liczbą 200 łóżek, o wartości nie mniejszej niż 450 000 zł, czyli ok. 101 676,08 euro brutto (z podatkiem od wartości dodanej – VAT). W tym celu wykonawcy mieli przedstawić wykaz wykonanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert lub – odpowiednio – w krótszym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz z załączeniem dowodów, że dostawy te zostały wykonane należycie.

Wykonawca KK przedstawił w swojej ofercie wykaz dostaw, w którym wskazał dwie pozycje dotyczące dostawy, instalacji, konfiguracji i wdrożenia dwóch zintegrowanych systemów szpitalnych, zrealizowanych dla szpitali specjalistycznych w Słupsku i Nowym Sączu przez konsorcjum złożone ze spółek KIT i KK. Instytucja zamawiająca wybrała tę ofertę, uznając ją za najkorzystniejszą dla części trzeciej. Kandydat Es, wykluczony z postępowania, zaskarżył decyzję o wyborze oferty KK do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucał on zamawiającemu brak stwierdzenia, że wspomniana oferta jest oparta na nieprawdziwych informacjach i nie spełnia warunków określonych w SIWZ, powinna więc zostać odrzucona, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Orzeczenie KIO

W orzeczeniu z dnia 7 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała instytucji zamawiającej unieważnienie wyboru oferty w zakresie części trzeciej oraz wezwanie KK w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień co do zamówień wskazanych w ofercie. Instytucja zamawiająca unieważniła wówczas swoją decyzję i wezwała KK do uzupełnienia dokumentów w sposób pozwalający wykazać spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wskazanego w SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r. KK wskazał, po pierwsze, że omawiane zamówienie dotyczyło funkcjonalności określonych przez instytucję zamawiającą jako część szara, a po drugie, że dołączone do oferty referencje dotyczą realizacji dwóch umów z 2010 r. Jednak ze złożonych wyjaśnień wynikało, że świadczenia dla szpitala w Słupsku realizowane były w rzeczywistości w ramach dwóch odrębnych zamówień, z których jedno nie obejmowało części białej, a drugie szarej.

W świetle tych wyjaśnień instytucja zamawiająca uznała, że zamówienia zrealizowane na rzecz tego szpitala nie spełniają warunku wskazanego w SIWZ, zgodnie z którym każde zamówienie powinno obejmować wszystkie elementy wymienione, czyli dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego w częściach białej i szarej. W związku z tym ponownie wezwała KK do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca przedstawił więc nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na doświadczenie innego podmiotu (M.), w zakresie realizacji dwóch dostaw dla placówek opieki zdrowotnej w Janowie Lubelskim i w Lublinie. Dołączył także zobowiązanie spółki M. do oddania do dyspozycji doradców i konsultantów oraz zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia. Ponownie wskazał przy tym na dostawę zrealizowaną w Nowym Sączu.

Krajowa Izba Odwoławcza uważa, że sprawa główna rodzi w pierwszej kolejności pytanie, czy art. 2 i 51 dyrektywy 2004/18/WE stoją na przeszkodzie powoływaniu się przez wykonawcę – gdy uzupełnia on na wniosek instytucji zamawiającej dokumenty – na dostawy inne niż te, które wykazał w swojej pierwotnej ofercie, oraz czy ogranicza możliwości powoływania się przez owego wykonawcę w tym względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego zasoby nie powołał się on w pierwotnej ofercie. W drugiej kolejności KIO ma wątpliwości, czy wykonawca może powoływać się w okolicznościach sprawy głównej na przewidziane w art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE prawo polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, gdy samodzielnie nie spełnia minimalnych warunków uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia na usługi. KIO zastanawia się ponadto, w jakich okolicznościach wykonawca może zostać uznany za winnego poważnego wykroczenia i wykluczony przez to z udziału w przetargu w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z całym szeregiem pytań prejudycjalnych.

1. Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
2. Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że: zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń, do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata, art. 51 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie tych, co do których można obiektywnie ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Albo że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. przez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
3. W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r., Manova [C-336/12, EU:C:2013:647]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?
4. Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18/WE] w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zasoby innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3 [tej dyrektywy], w ramach którego nastąpi sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które pojedynczo nie posiadają wymaganej przez instytucję zamawiającą wiedzy i doświadczenia, w przypadku gdy doświadczenie to jest niepodzielne (tzn. warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę w całości) oraz wykonanie zamówienia jest niepodzielne (stanowi jedną całość)?
5. Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może powoływać się na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?
6. Czy art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18 wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję tej instytucji w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, przez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?
7. Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18/WE] w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, pomimo że zamawiający w ogłoszeniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał takiej możliwości?

Nowe elementy

W pytaniach od pierwszego do trzeciego, które należy rozpatrywać łącznie, chodzi o ustalenie, czy art. 51 dyrektywy 2004/18/WE w zw. z jej art. 2 należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

Przypomnijmy, że zgodnie z motywem 46 i art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W związku z tym z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.

Instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną z SIWZ. Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki.

W omawianym przypadku KK przedłożył zamawiającemu po upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie. W szczególności, jak wskazano w niniejszym wyroku, wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.

Sumowanie wiedzy i doświadczenia

Pytanie czwarte zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdyby instytucja zamawiająca uznała, że dane zamówienie jest niepodzielne i musi zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Jednakże, jak orzekł już Trybunał, przepisy dyrektywy 2004/18 nie sprzeciwiają się temu, aby korzystanie z prawa ustanowionego w art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 tej dyrektywy było ograniczone w wyjątkowych okolicznościach (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: C-324/14, EU:C:2016:214 i przytoczone tam orzecznictwo).

Jednak punktem wyjścia dla pytania prejudycjalnego jest weryfikowane przez KIO założenie, że rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie publiczne jest niepodzielne, czyli że minimalny poziom zdolności musi być spełniony przez jednego wykonawcę, a nie przez powołanie się na zdolności większej liczby wykonawców. Ponadto, jak wynika z postanowienia odsyłającego, wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. W tych okolicznościach oraz w świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 48 i 49 niniejszego wyroku dany wykonawca nie mógł polegać na zdolności podmiotu trzeciego w celu wykazania, że posiada on zdolności wymagane do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

W związku z tym odpowiedź na pytanie czwarte powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że zamówienie to jest niepodzielne.