Środki dla członków unii

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 15 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a także art. 2 pkt 7, art. 9 ust. 5 oraz art. 60 lit. a rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między instytucją zamawiającą CNADNR a ministerstwem funduszy europejskich Rumunii, w przedmiocie decyzji instytucji AMPOST, zarządzającej sektorowym programem operacyjnym „Transport”, o zastosowaniu korekty finansowej z tytułu naruszenia dyrektywy 2004/18 w ramach udzielania zamówień publicznych dotyczących robót współfinansowanych, początkowo przez Europejski Bank Inwestycyjny (EBI), a następnie w całości i z mocą wsteczną przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) oraz Funduszu Spójności.

 Działania poza Unią

Projekt budowy autostrady Arad–Timisoara–Lugoj był początkowo przedmiotem umowy o finansowanie zawartej między Rumunią, EBI i instytucją zamawiającą odpowiedzialną za rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie na roboty budowlane – CNADNR. Na podstawie tej umowy 2 grudnia 2004 r. między samymi stronami zawarta została umowa pożyczki w celu sfinansowania budowy szeregu odcinków autostrady. Umowa stanowi, że: CNADNR przestrzega procedur EBI dotyczących zakupu towarów, świadczenia usług i podjęcia robót niezbędnych dla projektów, że negocjuje i zawiera umowy zgodnie z przepisami umowy o finansowaniu, czyli za pośrednictwem międzynarodowych przetargów otwartych dla kandydatów ze wszystkich państw.

W ramach umowy pożyczki oraz w celu przeprowadzenia przetargu na roboty budowlane dotyczące autostrady Arad–Timisoara–Lugoj, CNADNR w dniu 28 lutego 2006 r.przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, aby zapewnić usługi konsultantów niezbędne do opracowania dokumentacji przetargowej. Rumunia nie była wtedy jeszcze członkiem Unii, więc dokumentacja tego przetargu została sporządzona zgodnie z rozdziałem 3 przewodnika EBI, zatytułowanym „Działania poza Unią”.

Z postanowienia odsyłającego wynika, po pierwsze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące rzeczonej autostrady rozpoczęło się 17 lipca 2007 r. w formie przetargu ograniczonego z preselekcją, w drodze opublikowania ogłoszenia o preselekcji, a po drugie, że zamówienia udzielono 15 grudnia 2008 r. Rumunia wystąpiła 27 października 2009 r. do Komisji Europejskiej o objęcie projektu budowy owej autostrady, w ramach sektorowego programu operacyjnego „Transport 2007–2013”, wstecznym finansowaniem z EFRR i Funduszu Spójności jako tzw. dużego projektu w rozumieniu art. 39 rozporządzenia nr 1083/2006. W dwóch kolejnych decyzjach, wydanych odpowiednio w latach 2010 i 2014, Komisja zatwierdziła finansowanie projektu w całości z tych funduszy. Umowa zmieniła tym samym źródło finansowania projektu, by odtąd otrzymywał bezzwrotne fundusze europejskie z sektorowego programu operacyjnego „Transport 2007–2013”.

W celu zwrócenia wydatków poniesionych przez instytucję zamawiającą, biorąc pod uwagę zalecenia Komisji dotyczące przestrzegania uregulowań Unii w dziedzinie zamówień publicznych w przypadku finansowania wstecznego projektów, AMPOST skontrolował dokumentację przetargu na roboty budowlane rozpatrywanego w postępowaniu głównym. W notatce z 29 czerwca 2015 r. stwierdzono nieprawidłowości i nakazano – w drodze decyzji z 24 sierpnia 2015 r. – korektę finansową w wysokości 10% wartości kwalifikowanych wydatków zamówienia na roboty budowlane udzielonego w grudniu 2008 r. AMPOST w uzasadnieniu korekty przypomniał, że w celu udzielenia europejskiego bezzwrotnego finansowania Komisja wymaga, by były przestrzegane przepisy dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, obowiązujących w dniu ogłoszenia zaproszenia do udziału w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia. Instytucja ta uznała, że dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie do rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, gdyż rozpoczęło się ono dopiero po przystąpieniu Rumunii do UE.

Skarga na decyzję o nieprawidłowości

CNADNR wniosła do sądu odsyłającego skargę o stwierdzenie nieważności decyzji AMPOST z 24 sierpnia 2015 r. oraz notatki stwierdzającej nieprawidłowości i ustalającej korektę finansową z 29 czerwca 2015 r. Na poparcie skargi wskazano, że korekta finansowa wynosząca 10% wartości wydatków zamówienia jest oparta na błędnej wykładni przepisów OUG nr 34/2006, OUG nr 72/2007 oraz dyrektywy 2004/18.

Rumuńskie Ministerstwo Funduszy Europejskich – dyrekcja generalna ds. zarządzania funduszami zagranicznymi – utrzymuje, że kontrole zostały przeprowadzone przez AMPOST zgodnie z dyrektywą 2004/18 właśnie dlatego, że postępowanie było objęte odstępstwem od stosowania OUG nr 34/2006. Zważywszy na zmianę źródła finansowania i na to, że działanie było od tamtego momentu finansowane z Funduszu Spójności w ramach sektorowego programu operacyjnego „Transport 2007–2013”, instytucja ta musiała zapewnić, że udzielenie tego zamówienia przebiega z poszanowaniem przepisów prawa Unii, a w szczególności uregulowań dotyczących zamówień publicznych.

Sąd odsyłający rozważał w pierwszej kolejności, jakie uregulowania obowiązują ratione temporis i wziął pod uwagę nie tylko art. 27 protokołu w sprawie przystąpienia do Unii, który dotyczy zobowiązań finansowych podjętych przez państwo członkowskie przed przystąpieniem, lecz również art. 53 tego protokołu przewidujący wejście w życie ze skutkiem natychmiastowym, z dniem przystąpienia, norm prawa pochodnego. W drugiej kolejności sąd odsyłający zastanawiał się, czy można interpretować art. 15 lit. c dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym dyrektywa ta nie ma zastosowania do zamówień publicznych podlegających innym regułom proceduralnym i udzielanych na podstawie szczególnej procedury organizacji międzynarodowej, w ten sposób, że zezwala on na to, by państwo członkowskie nie stosowało po swoim przystąpieniu do Unii tej dyrektywy w zakresie, w jakim wiąże je umowa finansowania zawarta z EBI przed jego przystąpieniem do Unii, na mocy której w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują kryteria szczególne, surowsze niż przewidziane w omawianej dyrektywie.

AMPOST zastanawiał się też, czy w sytuacji gdy niektóre kryteria preselekcji przyjęte dla rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia na roboty budowlane były surowsze niż przewidziane w dyrektywie 2004/18, takie zamówienie można uznać za zgodne z uregulowaniami Unii i kwalifikujące się do przyznawanego z mocą wsteczną europejskiego finansowania bezzwrotnego.

Pytania prejudycjalne

W tej sytuacji sąd apelacyjny w Bukareszcie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy art. 15 lit. c dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by państwo członkowskie po swoim przystąpieniu do Unii nie stosowało omawianej dyrektywy, jeżeli jest objęte umową o finansowaniu zawartą z EBI, podpisaną przed akcesją, na podstawie której to umowy do udzielanych zamówień publicznych mają zastosowanie szczególne wymogi określone przez podmiot finansujący, takie jak w niniejszej sprawie, które są surowsze od dopuszczalnych na mocy dyrektywy?
2. Czy dyrektywę 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się ona istnieniu w prawie krajowym aktu prawnego, takiego jak OUG nr 72/2007 (rumuńskie rozporządzenie rządowe), który przewiduje stosowanie postanowień przewodnika EBI, w drodze odstępstwa od aktu prawnego transponującego do prawa krajowego dyrektywę, w tym przypadku OUG nr 34/2006 (rozporządzenie w sprawie zamówień), ze względów takich jak wskazane w uzasadnieniu, w celu zastosowania się do umowy o finansowaniu zawartej przed akcesją?
3. Czy przy wykładni art. 9 ust. 5 i art. 60 lit. a rozporządzenia nr 1083/2006 takie zamówienie publiczne, udzielone zgodnie z postanowieniami przewodnika EBI i przepisami prawa krajowego, można uznać za zgodne z prawem Unii i kwalifikujące się do europejskiej dotacji bezzwrotnej, udzielonej z mocą wsteczną?
4. W przypadku odpowiedzi przeczącej na poprzednie pytanie, jeżeli takie zamówienie publiczne zostało uznane za zgodne w chwili kontroli spełnienia wymagań kwalifikacyjnych sektorowego programu operacyjnego „Transport 2007–2013”, czy tego rodzaju ewentualne naruszenie przepisów prawa Unii dotyczących zamówień publicznych (ustalenie kryteriów preselekcji oferentów analogicznych do tych z przewodnika EBI, surowszych w stosunku do tych z dyrektywy 2004/18, stanowi „nieprawidłowość” w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, powodującą powstanie po stronie danego państwa członkowskiego obowiązku dokonania korekty finansowej/proporcjonalnego zmniejszenia na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia).

Zastosowanie ratione temporis

Aby udzielić odpowiedzi na przedstawione pytania, na wstępie należy upewnić się, że dyrektywa 2004/18 ma rzeczywiście zastosowanie ratione temporis w zakresie, w jakim niektóre okoliczności faktyczne wskazywane przez sąd odsyłający miały miejsce przed przystąpieniem Rumunii do Unii. Z art. 2 protokołu w sprawie przystąpienia wynika bowiem, że przepisy aktów przyjętych przez instytucje Unii wcześniej są od dnia przystąpienia wiążące dla Rumunii oraz są stosowane w tym państwie zgodnie z warunkami określonymi w traktatach i protokole.

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że co do zasady, do zamówienia publicznego zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestie, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Gdy zaś w postępowaniu o udzielenie zamówienia opublikowano ogłoszenie o zamówieniu, należy uznać, że dniem, w którym instytucja zamawiająca ostatecznie rozstrzygnęła, czy należy prowadzić postępowanie z ogłoszeniem przetargu przed udzieleniem tego zamówienia, jest dzień publikacji. Zatem to na ten dzień należy dokonywać oceny zgodności z prawem warunków dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Po przystąpieniu do Unii

W pytaniach pierwszym i drugim, które należy rozpatrywać łącznie, chodzi o ustalenie, czy dyrektywę 2004/18, a w szczególności jej art. 15 lit. c, należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by przepisy państwa członkowskiego przewidywały, w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczętego po dniu jego przystąpienia do Unii, w celu realizacji projektu rozpoczętego na podstawie umowy o finansowanie zawartej z EBI przed tym przystąpieniem, stosowanie szczególnych kryteriów określonych w przepisach przewodnika EBI, które nie są zgodne z przepisami tej dyrektywy. Artykuł 15 lit. c dyrektywy 2004/18 stanowi, że dyrektywa ta nie ma zastosowania do zamówień publicznych podlegających szczególnym regułom proceduralnym organizacji międzynarodowej.

Artykuł ten w świetle motywu 22 dyrektywy 2004/18 podaje trzy przypadki zamówień publicznych, w których dyrektywa nie znajduje zastosowania, gdyż te zamówienia publiczne podlegają odmiennym uregulowaniom proceduralnym. Omawiany artykuł znajduje się w sekcji zatytułowanej „Zamówienia objęte wyłączeniem”. Zarówno z brzmienia art. 15 lit. c dyrektywy 2004/18, jak i kontekstu wynika, że artykuł ten stanowi wyjątek od materialnego zakresu stosowania dyrektywy. Taki wyjątek musi koniecznie być interpretowany ściśle. Aby ocenić, czy dane postępowanie, podlegające przepisom rozdziału 3 przewodnika EBI, może wchodzić w zakres wyjątku ustanowionego w art. 15 lit. c dyrektywy 2004/18, należy sprawdzić, czy można uznać, że podlega ono szczególnym regułom proceduralnym organizacji międzynarodowej.

Jak stwierdzono w pkt 41 niniejszego wyroku, rozpatrywane w postępowaniu głównym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane po przystąpieniu Rumunii do Unii. W tych okolicznościach postępowania takiego nie można uznać za podlegające szczególnym regułom proceduralnym organizacji międzynarodowej w rozumieniu art. 15 lit. c dyrektywy 2004/18. Rumunia nie może więc powoływać się po przystąpieniu do Unii na wyjątek dotyczący przestrzegania szczególnych reguł organizacji międzynarodowej. Ponadto, jak już wskazał sąd odsyłający, taka wykładnia znajduje potwierdzenie w brzmieniu przewodnika EBI, zgodnie z którym przystąpienia do Unii państwo kandydujące, które korzystało z finansowania EBI na realizację projektu, nie podlega już przepisom rozdziału 3 przewodnika EBI dotyczącego działań zewnętrznych, a jest odtąd objęte rozdziałem 2 tego przewodnika, dotyczącym działań wewnątrz Unii i musi stosować dyrektywy dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych.

Z powyższego wynika, że dyrektywa 2004/18 stoi na przeszkodzie istnieniu aktu normatywnego prawa wewnętrznego, takiego jak OUG nr 72/2007, który stanowi, że przepisy rozdziału 3 przewodnika EBI mają zastosowanie w drodze odstępstwa od tej dyrektywy.

Surowsze kryteria niezgodne z prawem

W pytaniach trzecim i czwartym, które także należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zastanawia się w istocie, czy art. 9 ust. 5 oraz art. 60 lit. a rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zastosowano surowsze kryteria niż określone w dyrektywie 2004/18, można uznać za zgodne z prawem Unii i kwalifikujące się do przyznawanego z mocą wsteczną bezzwrotnego finansowania europejskiego, oraz czy – w odpowiednim przypadku – art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że zastosowanie kryteriów preselekcji oferentów surowszych, niż przewiduje dyrektywa 2004/18, stanowi w rozumieniu tego przepisu „nieprawidłowość” uzasadniającą zastosowanie korekty finansowej na podstawie art. 98 tego rozporządzenia.

Z brzmienia art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z motywem 22 tego rozporządzenia wynika, że o finansowanie z funduszy europejskich można ubiegać się wyłącznie na działania zgodne z postanowieniami traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie. Ponadto zgodnie z art. 60 lit. a rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zapewnienie, że operacje wybrane do objęcia finansowaniem spełniają stosowne zasady Unii i zasady krajowe przez cały okres ich realizacji. Tym samym rozporządzenie nr 1083/2006 stanowi część składową aparatu gwarantującego prawidłowe zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych. Z tego wynika, że Unia może finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności z prawem Unii.

Co do drugiego aspektu podniesionego w pkt 53 niniejszego wyroku, z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi „nieprawidłowość” w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Sąd orzekł więc, że naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi „nieprawidłowość” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu.

W kwestii, czy wskazana nieprawidłowość uzasadnia zastosowanie korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, należy wskazać, że państwa członkowskie powinny dokonać korekty finansowej, gdy stwierdzą nieprawidłowość. W tym celu art. 98 ust. 2 wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Fakt, że CNADNR działała zgodnie z krajowym ustawodawstwem nakazującym zastosowanie odstępstwa od dyrektywy 2004/18, przez co nie miała żadnego zakresu uznania w kwestii procedury udzielenia zamówienia, zgodnie z którą powinna postępować, stanowi okoliczność, która może mieć wpływ na ostateczną kwotę korekty finansowej. Powinien to sprawdzić sąd odsyłający w świetle konkretnych okoliczności sprawy.