Włączenie tego rodzaju usług z pełnego zakresu stosowania dyrektywy jest uzasadnione, ponieważ usługi hotelowe i restauracyjne, świadczenia społeczne, usługi zdrowotne, detektywistyczne i ochroniarskie, pocztowe, prawne niewyłączone ze stosowania ustawy Pzp z uwagi na swój charakter mają szczególny wymiar transgraniczny. Posiadają bowiem specyficzne właściwości w poszczególnych państwach członkowskich. Ich cechy zależą od wewnętrznych regulacji prawnych, tradycji kulturowych, kontekstu ich udzielania, charakteru podmiotów je świadczących, jak również od właściwości samych podmiotów, które je zamawiają.
POLECAMY
W wyniku implementacji przepisów dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono szczególny system udzielania zamówień publicznych na tego typu usługi. Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z czerwca 2017 r. wprowadziła do działu III nowy rozdział 6, zawierający przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
Ważne!
Zgodnie z art. 138h Pzp przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE. Zostały one opisane za pomocą kodów CPV, co znacznie ułatwia ustalenie, czy mamy do czynienia z usługą społeczną, czy nie.
Specjalną procedurę udzielania tych zamówień ustawodawca przewidział w ww. przepisach, jeżeli wartość zamówienia jest równa wyrażonej w złotych równowartości kwoty lub przekracza ją:
- 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
- 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.
Tryb udzielania zamówień publicznych o wartości równej progom wynikającym z art. 138g Pzp lub przekraczającej je nie budzi większych wątpliwości i problemów interpretacyjnych. Zawiera odniesienia do bezpośredniego stosowania przepisów ustawy Pzp w zakresie ogólnych regulacji dotyczących udzielania zamówień publicznych, podanych w ustawie. Kwestia udzielania zamówień na usługi społeczne poniżej progów ustawowych stwarza problemy interpretacyjne i powszechnie budzi kontrowersje.
Przepisy ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych jedynie do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
Społeczne poniżej progów
Procedura dotycząca zamówień społecznych poniżej progów ustawowych została zawarta w jednym przepisie o charakterze blankietowym. Precyzuje on jedynie minimalne wymogi, do których powinien zastosować się zamawiający.
Ważne!
Zgodnie z art. 138o ust. 1 Pzp zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2–4 Pzp. Znając najlepiej specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe rozwiązania prawne – procedury, w ramach których udzieli w przyszłości zamówienia publicznego na usługi społeczne.
Przepisy ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych jedynie do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
Istnieje swoboda w tworzeniu procedur, na podstawie których będą udzielane tego rodzaju zamówienia, oraz możliwość dostosowania jej do własnych potrzeb i uwarunkowań, ale jednocześnie istnieje ryzyko występowania zbyt liberalnych zapisów i uchylania się od odpowiedzialności zamawiającego za błędnie przyjęte regulacje.
Zamawiający może określić zasady wykluczania wykonawców, oceny ofert, unieważniania postępowania w sposób odmienny od zasad ogólnych, przewidzianych w ustawie Pzp. Prawidłowość prowadzenia tego typu postępowań podlega jednak weryfikacji, z perspektywy zachowania przez zamawiającego zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.
Opinia UZP – orzecznictwo KIO
Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym zgodnie art. 138o Pzp, może złożyć odwołanie? Według Urzędu Zamówień Publicznych: Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu, a co za tym idzie – zasadne wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała powyższą kwestię i w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1227/17, stwierdziła:
(…) W przedłożonej do akt sprawy dokumentacji zamawiający stwierdza, że wykonawcom (…) w prowadzonym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej. W istocie, w tej procedurze – ustalonej według kompetencji zamawiającego – zamawiający nie przewidział w specyfikacji [ani w zaproszeniu] środków ochrony prawnej według działu VI Pzp. Izba podkreśla, że zamawiającego, w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp, wiążą bezwzględnie przepisy ustawy Pzp, tylko w zakresie reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu i tym samym w przypadku tego postępowania wykonawca, wobec zakresu wyznaczonego przez zamawiającego, nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych określonych w dziale VI Pzp (…).
W wyroku KIO 1127/17 z dnia 27 czerwca 2017 r. Izba stwierdziła natomiast, że mimo iż wartość zamówienia dla usługi społecznej nie przekroczyła progu 750 000 euro (usługa dożywiania uczniów), KIO wydała orzeczenie, merytoryczne traktując, że w procedurze takiej mają zastosowanie przepisy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej.
Prezes UZP (skarżący) wniósł do sądu okręgowego skargę na powyższe orzeczenie, w uzasadnieniu której wskazuje m.in.:
(…) w przepisie art. 138o Pzp ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania oraz nie odesłał do stosowania przepisów działu VI Pzp (regulującego zagadnienie środków ochrony prawnej), tak jak uczynił to w przepisie art. 136l Pzp (dotyczącego zamówień na usługi społeczne powyżej progów, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp). Skarżący wskazał także, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie regulują kwestii wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej progów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiającego, w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp, wiążą bezwzględnie przepisy ustawy Pzp, tylko w zakresie reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu i tym samym w przypadku tego postępowania wykonawca, wobec zakresu wyznaczonego przez zamawiającego, nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych określonych w dziale VI Pzp.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy w rozstrzygnięciu wskazał:
(…) W kontekście przywołanych wyżej regulacji można wywieść wniosek, że w przypadku zamówień na usługi społeczne mamy do czynienia z dwiema grupami zamówień, tj. o wartości równej lub wyższej niż 750 000 euro bądź 1 000 000 euro, a także zamówień, których wartość jest szacowana poniżej wartości wymienionych progów.
Jednakże w ocenie sądu okręgowego przedstawiony dualizm nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.
Przepis art. 138o Pzp nie zawiera, co prawda, wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej, tak jak czyni to art. 138l Pzp do zamówień ponadprogowych. Jednakże, jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości zastosowanie mają przepisy ust. 2–4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179–198 Pzp.
Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o Pzp, które pozostawałyby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący.
Ważne!
(…) art. 138o Pzp ust. 3 określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert.
Akceptacja stanowiska skarżącego doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem sądu okręgowego nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464 666,66 zł) zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.
Przyjęcie powyższego stanowiska stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który – mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy – zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.
Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI Pzp (ani sam przepis art. 138o) nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 Pzp – jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania.
Niewątpliwie treść art. 138o Pzp wskazuje, że intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyspieszenie procedur udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne. Takie postępowanie ustawodawcy nie jest odosobnione, a przykłady takich rozwiązań można znaleźć w postępowaniu cywilnym. Jednakże w każdym z wymienionych postępowań – mimo uproszczenia i przyspieszenia procedowania – ustawodawca przewidział możliwość wniesienia odwołania do sądu wyższej instancji albo organu wyższego stopnia.
Powyższe regulacje stanowią urzeczywistnienie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 78 i 176 Konstytucji RP) oraz są przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r.).
Ważne!
Zaakceptowanie stanowiska skarżącego, polegające na całkowitej możliwości wyłączenia wniesienia odwołania w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp – zdaniem sądu okręgowego – stałoby w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego.
Sąd zwrócił ponadto uwagę na fakt, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.
Podsumowanie
Z przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Olsztynie uzasadnienia orzeczenia wynika, że prowadzenie postępowania zgodnie z przepisem art. 138o Pzp nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości zastosowanie mają przepisy ust. 2–4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.
Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa określają przepisy działu IV Pzp (art. 179–198). Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 Pzp. W świetle postanowień tego przepisu należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp.
Zgodnie z przywołanym art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty.
