MZP: Kryteria cenowe i pozacenowe w zamówieniach publicznych to temat, który będzie Pani referowała w listopadzie br. na Ogólnopolskiej Konferencji Zamówień Publicznych zorganizowanej przez Wydawnictwo Forum Media Polska. Temat niby znany, ale nie można stwierdzić, że dokładnie wiemy, jak te kryteria stosować. Na jakie problemy zamierza Pani zwrócić uwagę?
POLECAMY
Irena Skubiszak-Kalinowska: Sama idea szerszego stosowania kryteriów pozacenowych jest ze wszech miar słuszna. Co roku, omawiając temat ze studentami, powtarzam, że np. kupując do domu pralkę, dokonujemy szybkiej kalkulacji, ile będzie zużywała prądu i wody, a następnie, odnosząc te dane do ceny zakupu, częstokroć wybieramy sprzęt droższy, gdyż w okresie, w którym zamierzamy ją użytkować, spodziewamy się oszczędności w stosunku do sprzętu tańszego, ale mniej ekonomicznego.
Przez lata nie widzieliśmy albo nie chcieliśmy zauważyć tych zależności przy dokonywaniu zakupów publicznych. Ale… nie wylewajmy dziecka z kąpielą. Wprowadzenie w art. 92 ust. 2a Pzp obligatoryjnych limitów na kryteria dla zamawiających wskazanych ww. artykule powoduje, że aktualnie niczego to nie zmienia – ponieważ nie różnicują one złożonych ofert i de facto najniższa cena nadal wygrywa – lub słono przepłacamy za coś, co nie jest nam niezbędne.
Oczywiście można powiedzieć: to naucz się inteligentnie te kryteria określać – w związku z czym czekamy z niecierpliwością na zapowiadaną opinię UZP w tym zakresie.
Z przepisem tym wiążą się jeszcze inne problemy – a mianowicie nie do końca wiadomo, czym różnią się wskazane w nim standardy jakościowe od rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia, którego musimy dokonywać na podstawie m.in. art. 29 ust. 1 Pzp, oraz co oznacza uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia; w szczególności, czy wymaga to porównania kilku technologii oraz czy, a jeśli tak – jak zamawiający ma uwzględnić w protokole koszty cyklu życia produktu sprzed jego nabycia? Skąd w ogóle ma posiadać te dane? (koszty cyklu życia bowiem, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 1a Pzp obejmują również koszty takie jak: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie). To tylko czubek góry lodowej, jeśli idzie o problematykę kryteriów oceny ofert – na szerszą dyskusję zapraszam na listopadową Konferencję Wydawnictwa Forum, może do tego czasu ukaże się również wspomniana i niezwykle potrzebna opinia Prezesa UZP.
MZP: Kryteria cenowe i pozacenowe to nie są jedyne problemy, z których interpretacją borykają się zamawiający i wykonawcy. Przygotowuje Pani, z grupą ekspertów z Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, interpretację najtrudniejszych problemów występujących w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Jakie tematy zostały dotychczas zgłoszone i opracowane?
Irena Skubiszak-Kalinowska: OSKZP to stowarzyszenie ekspertów-specjalistów ze wszystkich sfer zamówień publicznych – zrzeszamy nie tylko konsultantów i prawników, ale przede wszystkim przedstawicieli zamawiających (i to z przeróżnych branż i szczebli administracyjnych) oraz wykonawców. Bardzo sprawnie zatem dostrzegamy nie tylko mankamenty rozwiązań prawnych, ale również wymieniamy się doświadczeniami z bardzo specyficznych i nietypowych postępowań.
Najciekawsze problemy i sposoby ich rozwiązań, sprawdzone w praktyce, popartej orzecznictwem, zostaną opisane przez naszych członków w publikacji jubileuszowej z okazji XX-lecia istnienia Stowarzyszenia. Nie chcąc ujawniać zbyt wcześnie szczegółów, już dzisiaj serdecznie zapraszam do lektury opracowania, które ukaże się na naszej jubileuszowej konferencji 20 kwietnia 2018 r. w Centrum Nauki Kopernik.
MZP: Podczas trwającej obecnie debaty nad kształtem przyszłej ustawy – Prawo zamówień publicznych, dyskutanci często powołują się na Pani komentarz do Pzp. Tak np. było na spotkaniu w Ministerstwie Rozwoju. Interesujące jest, co Pani – doświadczony radca prawny – proponowałaby zmienić w przepisach Prawa zamówień publicznych?
Irena Skubiszak-Kalinowska: Również w tym względzie nasze Stowarzyszenie zebrało, opracowało i przekazało do MR całą listę zagadnień, nad którymi prawodawca krajowy powinien się pochylić1. Może Panią zaskoczę, ale osobiście nie jestem zwolennikiem kolejnej rewolucji w zamówieniach publicznych. Uważam, że lepsza od najdoskonalszego nawet prawa, ale ciągle nowelizowanego, jest jego stabilność.
Obowiązujące w Polsce rozwiązania prawne, choć w szczegółach nieco krytykowane w komentarzu, co do zasady oceniam pozytywnie. A co najważniejsze jest to materia znana już uczestnikom rynku zamówień publicznych.
Z pewnością, szczególnie po ostatniej dużej nowelizacji, szereg przepisów, a nawet instytucji, wymaga poprawy, ale – moim zdaniem – lepiej poprawić to, co już obowiązuje, niż tworzyć zupełnie nowe rozwiązania, których znowu będziemy się uczyć miesiącami, a latami nawet oczekiwać na ujednolicenie się orzecznictwa.
Chyba że jako Państwo chcemy przeprowadzić gruntowną rewizję, a nawet zmianę systemową. Ale na to w drugiej połowie perspektywy 2014–2020, a nawet pod jej koniec, chyba nie czas. Jeśli aktualny okres ma być ostatnim, w którym otrzymaliśmy tak duże unijne dofinansowanie dla Polski, to powinniśmy szybko, sprawnie, ale przede wszystkim prawidłowo absorbować przyznane środki i tu żadna rewolucja nie jest wskazana. Warto natomiast pomyśleć nad samą strategią zakupową, tak Państwa, jak i poszczególnych zamawiających.
MZP: Ale jednak podejmujemy próbę zmian?
Irena Skubiszak-Kalinowska: Są przepisy, które z całą pewnością wymagają zmian – np. dostosowanie podstaw wykluczenia do rozwiązań unijnych (tu również powrót do określania podstaw wykluczeń rodzajowo, a nie poprzez odniesienie do polskich przepisów prawnych, co utrudnia, a właściwie uniemożliwia, prawidłową weryfikację wykonawców zagranicznych w kontekście obligatoryjnych podstaw wykluczenia), czy też zastanowienie się nad celowością publikacji SIWZ, np. w dialogu konkurencyjnym przed samym dialogiem, podczas którego m.in. ten dokument ma być omawiany, czy też pozostawienie górnej granicy – 20 wykonawców w limitach dotyczących zaproszenia do składania ofert w przetargu ograniczonym, w sytuacji, w której kryteria selekcji nie są już obligatoryjnym elementem ogłoszenia w tym trybie.
Takich przykładów wskazać można znacznie więcej, są one omawiane na łamach MZP i nie ma potrzeby ich wymieniać w naszej rozmowie, one się już przebiły do opinii publicznej. Nie sposób jednak pominąć niezwykle istotnej kwestii, jaką są środki ochrony prawnej.
Tak, jak już wspomniałam, żadna najdoskonalsza nawet ustawa nie zastąpi stabilności prawa i jednolitej jego wykładni. A w tym względzie kluczową rolę odgrywa Krajowa Izba Odwoławcza. Aktualnie nie jest to jednak organ należycie umocowany w prawie, a de facto, pozbawiony samodzielności, tak budżetowej, jak i instytucjonalnej (nadal pracodawcą dla orzeczników jest organ administracji rządowej – Prezes UZP, a nie Prezes Izby).
Izba nie posiada również narzędzi prawnych umożliwiających wydawanie wiążących interpretacji – np. zgromadzenia ogólnego. Zbyt wysokie opłaty związane z postępowaniem przed KIO stanowią istotną barierę, szczególnie dla MŚP, do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zaporowe wręcz opłaty od skargi niweczą de facto zagwarantowaną konstytucyjnie dwuinstancyjność środków odwoławczych.
MZP: Co Pani proponuje?
Irena Skubiszak-Kalinowska: Dążąc do utrzymania, a w niektórych przypadkach osiągnięcia lepszej jakości wydawanych przez Izbę orzeczeń, należałoby przywrócić zasadę orzekania w składzie trzyosobowym. Zasadne również wydaje się podwyższenie wymagań dla kandydatów na orzeczników, w szczególności o dotychczasowe doświadczenie praktyczne w szeroko ujętych zamówieniach publicznych. Dla porównania – przed wojną sędzią sądu gospodarczego nie mogła zostać osoba nieposiadająca kilkuletniej „praktyki kupieckiej”.
Uważam również, że w postępowaniach tzw. podprogowych wykonawcom powinno przysługiwać prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej w pełnym zakresie, a nie tylko wyspecyfikowanym w art. 180 ust. 2 Pzp.
MZP: Skoro jesteśmy już przy wyliczaniu zmian, co powinno się zmienić w dotychczasowej praktyce zamówieniowej, zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców?
Irena Skubiszak-Kalinowska: Dążenie do coraz większej profesjonalizacji, poparte wiedzą ekspercką oraz zaangażowanie w swoją pracę – to są dwie determinanty sukcesu w każdej branży, niezależnie od strony, którą się reprezentuje. Zamawiającym radziłabym każdorazowe, na etapie przygotowywania postępowania, zastanowienie się nad efektem dokonywanych zakupów, a nie skupianie się na samej procedurze, co niewątpliwie sprzyja rozwojowi innowacyjności. Zamówienia publiczne winny być postrzegane przez pryzmat osiągniętych rezultatów zawartych umów, a nie ograniczać się wyłącznie do zagwarantowania formalnej poprawności prowadzonych postępowań.
MZP: Gdybym na podsumowanie naszej rozmowy poprosiła Panią o 5 rad dla uczestników rynku zamówień publicznych dziś i 5 rad dla pracujących nad przyszłą ustawą, to…?
Irena Skubiszak-Kalinowska: Rady na dziś – vide odpowiedzi powyżej – profesjonalizm i zaangażowanie. Temat przyszłej ustawy to natomiast bardzo poważne i mogące okazać się brzemienne w skutkach zagadnienie. Jak już wspomniałam – bieżąca perspektywa absorpcji środków unijnych trwa – rewolucja w przepisach dotyczących ich wydatkowania z pewnością nie spowoduje mniejszej ilości błędów przy realizacji projektów. Poza tym, prowadzona jest na bardzo szeroką skalę akcja edukacyjna, w tym ze środków unijnych. Trudno mi sobie wyobrazić, że trzeba będzie te wszystkie, dofinansowywane przez UE, szkolenia zorganizować i przeprowadzić od nowa, bo w Polsce obowiązywać zacznie nowe prawo zamówień publicznych.
Uważam, że powinniśmy wykorzystać te rozwiązania, które dobrze funkcjonują w ustawie od lat. Twierdzenie, że wszystko w aktualnym prawie zamówień jest niedobre i wymaga radykalnej zmiany, to nieprawda.
Zdecydowanie jednak, i to w ekspresowym tempie, należy poprawić liczne mankamenty. Mamy już za sobą ponad rok funkcjonowania ustawy w nowym kształcie, w dużej części zagadnień wykształciło się dość jednolite orzecznictwo KIO – wykorzystując te doświadczenia, mamy doskonały materiał do dokonywania ulepszeń.
MZP: Na zakończenie naszej rozmowy chcę podziękować za udział Pani Kancelarii w „Wakacyjnym SOS”. Mniej zorientowanym w sprawie przypomnę, że to pomoc prawna dla zamawiających i wykonawców, którą zaoferowały, w okresie wakacji, Czytelnikom „Monitora Zamówien Publicznych” renomowane Kancelarie Prawne. Wiem, że odebrała Pani wiele telefonów i udzieliła kilkudziesięciu porad. Jakie problemy zgłaszali uczestnicy rynku zamówień publicznych. Co Pani zdaniem – w wyniku tych rozmów – wymaga szerszej interpretacji?
Irena Skubiszak-Kalinowska: „Wakacyjne SOS” to strzał w dziesiątkę, inicjatywa bardzo potrzebna, szczególnie teraz w obliczu problemów interpretacyjnych znowelizowanych w czerwcu 2016 r. przepisów Pzp. Mieliśmy w Kancelarii wręcz lawinę zapytań. Część z nich odnosiła się do stosowania nowych regulacji dotyczących kryteriów oceny ofert, aneksowania umów czy też elektronizacji. Wakacyjnym hitem jednak była ocena podmiotowa wykonawców – nowe przepisy, szczególnie po majowym orzeczeniu TSUE Esaprojekt, to niestety łamigłówka dla większości uczestników rynku.
Z uwagi na fakt, iż jest to przecież kluczowy etap każdego postępowania, mający bezpośredni wpływ na jego wynik, to jest to właśnie ta część ustawy, która w pierwszej kolejności winna doczekać się jednolitej, wiążącej interpretacji i dość gruntownych, choć chyba tylko porządkujących, zmian legislacyjnych.
